TA CUN - 25000-23-37-000-2017-01816-00-(30-01-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA SUB SECCIÓN B IMPUESTOS DESCONTABLES – Para que el IVA pueda ser susceptible de ser descontado del impuesto sobre las ventas, es necesario que sea computable como costo o gasto destinado a operaciones sujetas al impuesto sobre las ventas – Improcedencia de solicitar el VIA con descontable por parte de quienes comercializan con bienes excluidos el IVA – Forma de imputar los impuestos descontables en las operaciones gravadas, excluidas y exentas – Oportunidad legal para imputar el IVA / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación Problema jurídico: Dirimir: 1.1. Si es procedente el rechazo de impuestos descontables en cuantía de $38.554.000; en razón a que, según la entidad demandada, la contribuyente no atendió en su cálculo a la proporcionalidad establecida en el artículo 490 del Estatuto Tributario. 1.2. Si es procedente o no la imposición de la sanción por inexactitud.

Extracto: “(…) 3.1. DE LOS IMPUESTOS DESCONTABLES. (…) (…) el impuesto a las ventas descontable hace referencia al IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios, que se puede disminuir en la declaración para determinar el impuesto a cargo.

Atendiendo a lo previsto en el artículo 488 ejusdem, el reconocimiento del descontable procede siempre que se trate de impuestos generados que constituyen costo o gasto de la empresa y que se destinen a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. (...) (…) Luego, no cualquier IVA que se pague por la compra de bienes y servicios es susceptible de ser descontado del impuesto sobre las ventas, pues para ello resulta necesario que el mismo sea

destinen a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. (...) (…) Luego, no cualquier IVA que se pague por la compra de bienes y servicios es susceptible de ser descontado del impuesto sobre las ventas, pues para ello resulta necesario que el mismo sea computable como costo o gasto destinado a operaciones sujetas al impuesto sobre las ventas. (…) (…) ninguna operación de venta en el departamento de San Andrés y Providencia generará el impuesto sobre las ventas, así como tampoco la comercialización de materiales de construcción, entre otros, que se destinen al consumo dentro de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés; y por tanto, no hay lugar a facturar el IVA. La consecuencia de ello es que quien comercializa con bienes excluidos no es responsable del IVA ni es su obligación facturarlo; hecho que conduce a predicar que al no pagarse el impuesto, no hay fundamento para solicitarlo como descontable. (…) Si el contribuyente realiza operaciones gravadas, exentas y también excluidas, y los gastos gravados con el IVA son comunes a estas operaciones sin que haya certeza de cuáles impuestos descontables pertenecen a cada operación, el descuento se hará en forma proporcional, como lo establece el artículo 490 ibídem, (…) (…) Frente a la oportunidad para la imputación, se tiene que la norma distingue si la declaración del IVA es bimestral o cuatrimestral, si es de la primera forma, el responsable debe contabilizar el IVA descontable en el periodo en que se cause o dentro de los tres periodos siguientes; luego, una vez contabilizado se debe descontar. Por su parte, si la declaración del IVA es cuatrimestral, los impuestos descontables sólo se pueden contabilizar y solicitar en el periodo en que se causen o en el siguiente.

contabilizado se debe descontar. Por su parte, si la declaración del IVA es cuatrimestral, los impuestos descontables sólo se pueden contabilizar y solicitar en el periodo en que se causen o en el siguiente. (…) Las normas mencionadas (Artículos 423, 424 y 49 del ET. Anota la relatoría) consagran de maneraEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN implícita la prohibición de llevar como descontable el impuesto a las ventas pagado en la adquisición de bienes o servicios que se destinen a operaciones excluidas del impuesto. Por consiguiente, en el sub judice resulta aplicable lo establecido en el artículo 490 del E.T., que contempla el cálculo de la proporcionalidad cuando de una declaración privada no es posible establecer la imputación de los impuestos descontables pagados sobre las operaciones gravadas, exentas y excluidas desarrolladas por la demandante durante el 2º bimestre del año 2013.

La razón de ser de la proporción en los impuestos descontables es que se otorgue el derecho al descuento por operaciones gravadas y exentas, sea que se realicen en el país o en el exterior, y la base para establecer la proporción corresponde al monto que aparezca contablemente como ventas gravadas, exentas y excluidas; cálculo que en el caso de la demandante es aplicable ante la imposibilidad de determinar si el IVA pagado fue utilizado finalmente en operaciones gravadas o

exentas que otorgan derecho al descuento, o si lo fue para la venta o prestación de servicios excluidos. En todo caso, como se precisó con antelación, el impuesto pagado por la contribuyente en las operaciones excluidas que resulte imputable a ellas era susceptible de llevarse como un mayor valor del costo o gasto en la declaración de renta. Dadas las anteriores consideraciones, concluye la Sala que los actos administrativos acusados gozan de legalidad al resultar procedente la aplicación de la proporcionalidad prevista en el artículo 490 del E.T., ante la imposibilidad de determinar con precisión los impuestos descontables correspondientes a las ventas efectuadas por la demandante en zonas geográficas donde no se causa el IVA. (…)” Fuente formal: E.T. artículos 485, 488, 423, 424, 490, 496, 647; Ley 1819/2016 artículo 282 Bogotá D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020)

SENTENCIA NRD No. 005

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍAS S.A.

DEMANDADA: U.A.E. DIAN EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2017-01816-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se procede a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la sociedad G y J Ferreterías S.A., quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

2EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

2EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – U.A.E. DIAN.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes: “1°.- Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Liquidación oficial de revisión No. 312412016000002 del 06 de enero del 2.016, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de grandes Contribuyentes de Bogotá y la Resolución No. 000084 del 15 de enero de 2.017, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica. 2°.- Restablezca el derecho mediante la declaratoria de confirmación de la liquidación privada que presentó la Compañía junto con su declaración de impoventas (sic) del Bimestre Marzo – Abril de 2.013”.

2. LOS HECHOS.

Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes: Mediante formulario No. 3009602485187 del 16 de mayo de 2013, la sociedad G y J Ferreterías S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas

Mediante formulario No. 3009602485187 del 16 de mayo de 2013, la sociedad G y J Ferreterías S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 2º bimestre del año gravable 2013, liquidando un saldo a favor de $594.861.000. El 13 de febrero de 2015, el contribuyente presentó declaración de corrección voluntaria con el formulario No. 3009610468962, reduciendo el saldo a favor a la suma de $370.052.000. El 09 de abril de 2015, la entidad demandada expidió el Requerimiento Especial No. 312382015000051 en el cual propuso la modificación al denuncio privado

3EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN presentado por la contribuyente en relación con el desconocimiento de ventas exentas efectuadas a usuarios de zonas francas, venta de chatarra, el rechazo de impuestos descontables por no aplicar la proporcionalidad e impuso sanción por inexactitud.

Con escrito radicado el 02 de julio de 2015, la sociedad demandante contestó el requerimiento especial mencionado, oponiéndose a las modificaciones allí señaladas. Por medio de Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000002 del 06 de enero de 2016, la entidad demandada modificó la declaración de corrección del impuesto sobre las ventas presentada por la sociedad demandante, en los mismos términos señalados en el requerimiento especial.

de 2016, la entidad demandada modificó la declaración de corrección del impuesto sobre las ventas presentada por la sociedad demandante, en los mismos términos señalados en el requerimiento especial. Contra la anterior decisión, G y J Ferreterías S.A. interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto a través de la Resolución No. 000084 del 05 de enero de 2017, modificando la liquidación oficial tras la aceptación de las ventas exentas y la exoneración de la venta de chatarra; y respecto del rechazo de impuestos descontables, confirmó la decisión recurrida.

3. NORMAS VIOLADAS.

Considera la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos acusados se violan las siguientes disposiciones normativas:  Estatuto Tributario: artículos 485, 488, 490 y 647.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La sociedad G y J Ferreterías S.A., quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume: 4.1. Procedencia de los impuestos descontables en cuantía de $38.554.000.

4EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN Con los actos acusados, la DIAN violó lo dispuesto en el artículo 485 del Estatuto Tributario al haber rechazado una parte de los impuestos descontables declarados y facturados a la demandante por la adquisición de bienes y servicios que por su naturaleza dan derecho al IVA descontable en los términos fijados por el legislador.

Tributario al haber rechazado una parte de los impuestos descontables declarados y facturados a la demandante por la adquisición de bienes y servicios que por su naturaleza dan derecho al IVA descontable en los términos fijados por el legislador. Además de lo anterior, a juicio de la demandante, la entidad acusada no podía aplicar la proporcionalidad en el caso concreto para determinar los impuestos descontables, toda vez que las ventas efectuadas por la contribuyente no solo correspondieron a productos que la ley calificó como excluidos del impuesto sobre las ventas por haberse vendido a determinadas zonas geográficas, sino también a operaciones gravadas y exentas. 4.2. Sanción por inexactitud. La sanción por inexactitud impuesta por la Administración no es procedente dada la diferencia de criterios sobre la interpretación el derecho aplicable.

B. ARGUMENTOS DE DEFENSA.

Mediante escrito allegado el 19 de septiembre de 2017, la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, actuando por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones consignadas en ella por las siguientes razones (fls. 60 a 65): Refiere que no todos los impuestos son descontables, pues para ello es necesario que los bienes y/o servicios sean facturados al responsable o hayan sido pagados en la importación de los bienes gravados; asimismo, que correspondan a operaciones constitutivas de costo o gasto y se destinen a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, y se apliquen proporcionalmente cuando se

en la importación de los bienes gravados; asimismo, que correspondan a operaciones constitutivas de costo o gasto y se destinen a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, y se apliquen proporcionalmente cuando se destinen indistintamente a operaciones gravadas, exentas o excluidas. De manera que no es de recibo el argumento de la actora según el cual la proporcionalidad en el caso concreto no es exigible, toda vez que cuando el bien y/o servicio cuya adquisición no sea directamente imputable, es procedente aplicar lo

5EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN previsto en el artículo 490 del E.T. que exige aplicar la proporción del descontable al monto de las operaciones.

Finalmente, en cuanto a la sanción por inexactitud, indica que no se configura diferencia de criterios de la interpretación adoptada por la contribuyente y la fijada por la Administración puesto que la normativa es clara y no admite duda alguna; se configuró la conducta sancionable tipificada en la ley y, por tanto, es procedente la sanción contenida en el artículo 647 ibídem.

C. ACTUACIÓN PROCESAL.

La demanda fue radicada el 18 de mayo de 2017 ante la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá1. Con auto del 16 de junio de 2017, el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá admitió la demanda y ordenó notificar a la U.A.E. DIAN.

el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá admitió la demanda y ordenó notificar a la U.A.E. DIAN. La entidad demandada propuso la excepción previa de falta de competencia por razón de la cuantía, al considerar que en el presente caso el monto en discusión ascendía a la suma de $100.240.000 correspondientes al mayor valor del impuesto determinado y a la sanción por inexactitud, cifra que supera los 100 SMLMV2 de que trata el numeral 4° del artículo 155 de la Ley 1437 de 2011. En la audiencia inicial celebrada el 08 de noviembre de 2017, el juez de conocimiento declaró probada la excepción previa de falta de competencia y ordenó la remisión del expediente a este tribunal3. Con auto del 24 de mayo de 2018, el despacho ponente avocó el conocimiento del presente asunto4.

D. AUDIENCIA INICIAL. 1 Fl. 44 c. ppal. 2 Correspondiente a $73.771.700 para el año de radicación de la demanda. 3 Fls. 76 a 79 c. ppal. 4 Fl.84 c. ppal.

6EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN Con proveído del 13 de diciembre de 2018, se fijó como fecha para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el día 19 de marzo de 2019 a las 10:00 a.m.5

Con proveído del 13 de diciembre de 2018, se fijó como fecha para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el día 19 de marzo de 2019 a las 10:00 a.m.5 En el trámite de la misma se fijó el litigio atendiendo a los cargos formulados por la sociedad actora con el libelo demandatorio y a la contestación de la demanda presentada por la entidad acusada. Finalmente, se decretaron como pruebas las documentales arrimadas al expediente por las partes y se corrió traslado para que aquellas presentaran sus alegaciones finales.

E. ALEGACIONES FINALES.

Mediante sendos memoriales radicados el día 02 de abril de 2019, ambas partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación, respectivamente6.

F. MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no rindió su concepto jurídico.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de los cuales se modificó la declaración privada del impuesto sobre las 5 Fl. 87 c. ppal. 6 Fols. 97 – 98 y 99 – 102.

Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de los cuales se modificó la declaración privada del impuesto sobre las 5 Fl. 87 c. ppal. 6 Fols. 97 – 98 y 99 – 102.

7EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN ventas presentada por la sociedad G y J Ferreterías S.A. correspondiente al 2° bimestre del año 2013, a saber: - Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000002 del 06 de enero de 2016. - Resolución No. 000084 del 05 de enero de 2017, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior.

De los argumentos expuestos por las partes y según quedó planteado en la audiencia inicial, se colige que la litis se centra en dirimir: 1.1. Si es procedente el rechazo de impuestos descontables en cuantía de $38.554.000; en razón a que, según la entidad demandada, la contribuyente no atendió en su cálculo a la proporcionalidad establecida en el artículo 490 del Estatuto Tributario. 1.2. Si es procedente o no la imposición de la sanción por inexactitud.

2. LO PROBADO.

Declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 2° bimestre del año 2013, presentada por la sociedad actora mediante formulario No. 3009602485187 del 16 de mayo de 2013, en la cual determinó como impuestos descontables la

Declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 2° bimestre del año 2013, presentada por la sociedad actora mediante formulario No. 3009602485187 del 16 de mayo de 2013, en la cual determinó como impuestos descontables la suma de $15.217.561.000 y un saldo a favor de $594.861.000 (fl. 7 c.a.). Auto de Apertura No. 31282014000693 del 28 de mayo de 2014, por medio del cual se ordenó iniciar investigación en contra de la demandante en relación con la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 2° bimestre del año 2013 (fl. 1 c.a.). Corrección a la declaración del impuesto sobre las ventas del 2° bimestre del año 2013, presentada por la demandante mediante formulario No. 3009610468962 del 13 de febrero de 2015, en la cual disminuyó su saldo a favor liquidando para tal efecto los siguientes valores (fl. 353 c.a.):

8EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN CONCEPTO MONTO Ingresos brutos por operaciones gravadas 94.042.691.000

Ingresos brutos por operaciones excluidas 414.941.000 Ingresos brutos por operaciones no gravadas 1.532.035.000 Impuesto descontable por compra de bienes gravados a la tarifa general 4.119.363.000 Impuesto descontable por servicios gravados al 5% 314.000 Impuesto descontable por servicios gravados a la tarifa general 296.893.000 Impuesto descontado pagado o facturado 14.880.274.000 Impuesto descontable operaciones régimen simplificado 6.682.000

5% 314.000 Impuesto descontable por servicios gravados a la tarifa general 296.893.000 Impuesto descontado pagado o facturado 14.880.274.000 Impuesto descontable operaciones régimen simplificado 6.682.000 Total impuestos descontables 15.216.106.000 Saldo a favor del periodo fiscal 146.389.000 Saldo a favor del periodo fiscal anterior 153.933.000 Retenciones por IVA que le practicaron 69.730.000 Total saldo a favor 370.052.000 Exceso impuesto descontable no susceptible de solicitarse en devolución y/o Compensación 370.052.000 Acta de Visita del 24 de julio de 2014, en la cual se solicitó a la contribuyente el envío de información relacionada con los impuestos descontables (fls. 12 a 24 c.a.). Requerimiento Especial No. 312382015000051 del 09 de abril de 2015, mediante el cual la entidad demandada propuso a la contribuyente la modificación de su declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al 2° bimestre del año 2013, en lo siguiente (fls. 370 a 379 c.a.):

CONCEPTO VALOR

DECLARADO

VALOR PROPUESTO Ingresos brutos por operaciones gravadas 94.042.691.000 94.120.860 Ingresos brutos por operaciones excluidas 414.941.000 414.941.000 Ingresos brutos por operaciones no gravadas 1.532.035.000 1.510.862.000 Impuesto descontable por compra de bienes gravados a la tarifa general 4.119.363.000 4.109.810.000

Ingresos brutos por operaciones no gravadas 1.532.035.000 1.510.862.000 Impuesto descontable por compra de bienes gravados a la tarifa general 4.119.363.000 4.109.810.000 Impuesto descontable por servicios gravados al 5% 314.000 313.000 Impuesto descontable por servicios gravados a la tarifa general 296.893.000 295.588.000

9EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN Impuesto descontado pagado o facturado 14.880.274.000 14.841.749.000

Impuesto descontable operaciones régimen simplificado 6.682.000 6.653.000 Total impuestos descontables 15.216.106.000 15.177.552.000 Total saldo a favor 370.052.000 237.293.000 Exceso impuesto descontable no susceptible de solicitarse en devolución y/o Compensación 370.052.000 237.293.000 Respuesta al requerimiento especial mencionado, mediante la cual la sociedad demandante se opuso a la modificación propuesta por la DIAN, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la demanda que dio origen a este proceso judicial (fls. 383 a 389 c.a.). Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000002 del 06 de enero de 2016, por medio de la cual la entidad demandada modificó la declaración de corrección presentada por la contribuyente así (fls. 403 a 418 c.a.):

CONCEPTO MONTO DECLARADO MONTO LIQUIDACIÓN

OFICIAL

medio de la cual la entidad demandada modificó la declaración de corrección presentada por la contribuyente así (fls. 403 a 418 c.a.): CONCEPTO MONTO DECLARADO MONTO LIQUIDACIÓN OFICIAL Ingresos brutos por operaciones gravadas 94.042.691.000 94.099.687.000 Ingresos brutos por operaciones no gravadas 1.532.035.000 1.532.035.000 Impuesto descontable por compra de bienes gravados a la tarifa general 4.119.363.000 4.109.810.000 Impuesto descontable por servicios gravados al 5% 314.000 313.000 Impuesto descontable por servicios gravados a la tarifa general 296.893.000 295.588.000 Impuesto descontado pagado o facturado 14.880.274.000 14.841.749.000 Impuesto descontable operaciones régimen simplificado 6.682.000 6.653.000 Total impuestos descontables 15.216.106.000 15.177.552.000 Sanciones 0 76.277.000 Total saldo a favor 370.052.000 246.102.000 Exceso impuesto descontable no susceptible 370.052.000 246.102.000

10EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN de solicitarse en devolución y/o Compensación Sobre el rechazo de la suma de $38.554.000 por concepto de impuestos descontables, la Administración manifestó en el acto de determinación lo siguiente:

de solicitarse en devolución y/o Compensación Sobre el rechazo de la suma de $38.554.000 por concepto de impuestos descontables, la Administración manifestó en el acto de determinación lo siguiente: “En el caso en estudio, debe tenerse en cuenta que la sociedad, tal y como lo estableció la División de Fiscalización, realizó ventas por la suma de $580.495.325 en zonas geográficas del territorio nacional en las que no se causa IVA por expreso mandato legal, por tanto corresponden a bienes excluidos de IVA según lo disponen los artículos 423 y parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, y solicitó improcedentemente el IVA descontable asumido en la operación de compra de estos mismos bienes. Siendo la compra de los bienes y la venta de los mismos dos hechos jurídicos independientes, tienen distintos fundamentos legales aun tratándose del mismo impuesto al valor agregado IVA. En tanto que siendo los bienes excluidos del impuesto aquellos que por expresa disposición de la ley no causan impuesto y por consiguiente quien comercializa estos, no se convierten en responsable, no factura el impuesto al valor agregado y no tiene derecho a solicitar el impuesto descontable por cuanto el IVA causado en la adquisición de bienes y/o servicios gravados imputables a operaciones excluidas no son descontables en materia del impuesto sobre las ventas, al no estar expresamente consagrados como tal en las normas fiscales, y siendo por el contrario un costo o gasto en el impuesto de renta si cumple con los requisitos

descontables en materia del impuesto sobre las ventas, al no estar expresamente consagrados como tal en las normas fiscales, y siendo por el contrario un costo o gasto en el impuesto de renta si cumple con los requisitos requeridos en ese impuesto. […]. En ese orden y en consideración que la sociedad investigada, no estableció el IVA inherente a las ventas realizadas en zonas geográficas en donde no se causa el Impuesto al valor agregado, para ser llevado como costo o gasto, sino que por el contrario lo solicito como IVA descontable improcedentemente, como antes se indicó; debe entonces al no ser posible establecer su imputación directa calcular la proporcionalidad, es decir calcular el computo del impuesto descontable en proporción a tales operaciones, según lo ordena el artículo 490 antes transcrito. […]. La suma de $39.365.068 es el resultado de aplicar el porcentaje de proporcionalidad de los ingresos por operaciones excluidas por zona geográfica (0.2644%) a la totalidad de impuestos descontables. La suma de

11EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN $532.320 es el resultado de aplicar el porcentaje de (0.175%) a los gastos comunes.

Respecto de la proporcionalidad aplicable por la venta de bienes que por su naturaleza son excluidos, en un porcentaje del 0.175% que dice la sociedad haber aplicado y que tiene nada que agregar al respecto, es de indicar que tal y como se observa en el cuadro anterior, el desconocimiento se realiza

naturaleza son excluidos, en un porcentaje del 0.175% que dice la sociedad haber aplicado y que tiene nada que agregar al respecto, es de indicar que tal y como se observa en el cuadro anterior, el desconocimiento se realiza descontando la proporcionalidad calculada por el contribuyente. Recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión anterior, en el cual la parte actora insistió en los argumentos expuestos en la demanda (fls. 421 a 427 c.a.). Resolución No. 000084 del 05 de enero de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad demandante contra el acto de liquidación oficial, que confirmó el rechazo de los impuestos descontables determinados en la liquidación oficial y ajustó la tasación de la sanción por inexactitud (fls. 441 a 449 c.a.).

3. MARCO JURÍDICO.

3.1. DE LOS IMPUESTOS DESCONTABLES.

Según el artículo 485 del Estatuto Tributario es impuesto descontable el IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, y el impuesto pagado en la importación de bienes corporales muebles.

Prevé la norma lo siguiente: “ARTICULO 485. IMPUESTOS DESCONTABLES. Los impuestos descontables son: a) El impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes

corporales muebles y servicios. b) El impuesto pagado en la importación de bienes corporales muebles. PARÁGRAFO. Los saldos a favor en IVA provenientes de los excesos de impuestos descontables por diferencia de tarifa, que no hayan sido imputados en el impuesto sobre las ventas durante el año o periodo gravable en el que se generaron, se podrán solicitar en compensación o en devolución una vez se cumpla con la obligación formal de presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al período gravable del impuesto sobre la renta en el cual se

12EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-01816-00

DEMANDANTE: G Y J FERRETERÍA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN generaron los excesos. La solicitud de compensación o devolución solo podrá presentarse una vez presentada la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios”.

Dicho de otro modo, el impuesto a las ventas descontable hace referencia al IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios, que se puede disminuir en la declaración para determinar el impuesto a cargo. Atendiendo a lo previsto en el artículo 488 ejusdem, el reconocimiento del descontable procede siempre que se trate de impuestos generados que constituyen costo o gasto de la empresa y que se destinen a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. Al respecto, señala la norma: “Artículo 488. SOLO SON DESCONTABLES LOS IMPUESTOS ORIGINADOS EN OPERACIONES QUE CONSTITUYAN COSTO O GASTO.  Sólo otorga derecho a

impuesto sobre las ventas. Al respecto, señala la norma: “Artículo 488. SOLO SON DESCONTABLES LOS IMPUESTOS ORIGINADOS EN OPERACIONES QUE CONSTITUYAN COSTO O GASTO.  Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas”. Luego, no cualquier IVA que se pague por la compra de bienes y servicios es susceptible de ser descontado del impuesto sobre las ventas, pues para ello resulta necesario que el mismo sea computable como costo o gasto destinado a operaciones sujetas al impuesto sobre las ventas. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 423 y 424 del mismo cuerpo normativo, existen zonas geográficas y bienes que no causan el impuesto y son catalogados como excluidos; dicho de otro modo, su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Tales disposiciones normativas, en su tenor literal vigente para la época de los hechos, prescriben: “ART