TA CUN - 25000-23-37-000-2018-00126-00-(27-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 25000 23 37 000 2018 00126 00

DEMANDANTE: LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: SANCIÓN POR NO DECLARAR

AUTO RESUELVE OFERTA DE REVOCATORIA DIRECTA

La señora LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos a través de los cuales la U.A.E. DIAN le impuso sanción, en condición de representante legal de la sociedad Candelaria S.A.S., por no presentar la declaración de Retención en la Fuente por el periodo 11 del año gravable 2012.

I. ANTECEDENTES

La parte actora formuló las siguientes pretensiones con su demanda:

1. Primero

Que se declare la nulidad del aparte “VI. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL REPRESENTANTE LEGAL POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES” de la RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO DECLARAR No. 312412016000075 del 24 de octubre de 2016.

2. Segundo

Que se declare la nulidad total de la Resolución Número 007866 del 11 de noviembre de 2017, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la

octubre de 2016.

2. Segundo

Que se declare la nulidad total de la Resolución Número 007866 del 11 de noviembre de 2017, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO DECLARAR No. 312412016000075 del 24 de octubre de 2016.

3. Tercero

Que, como consecuencia e la declaratoria de nulidad de los anteriores actos administrativos, se restablezcan los derechos de la demandante de la siguiente forma:

A. Levantándose las medidas cautelares que en su contra haya decretado la demandada.

B. Restituyéndose a la demandante todos los valores que haya cancelado por concepto de la actuación administrativa demandada en el presente escrito.

Dichos valores deben ser restituidos debidamente indexados, con los intereses corrientes y moratorios que se causen hasta la fecha del respectivo pago.Expediente 25000 23 37 000 2018 00126 00

LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS VS. U.A.E. DIAN

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4. Cuarto

Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.”

Como fundamentos fácticos refirió los siguientes:

1. El 14 de noviembre de 2013, la señora Luz Andrea Colmenares Pedreros dejó de ser la representante legal de la sociedad CANDELARIA S.A.S., según consta en el certificado histórico de representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

2. El 29 de mayo de 2015, la entidad demandada notificó a la sociedad Candelaria

el certificado histórico de representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

2. El 29 de mayo de 2015, la entidad demandada notificó a la sociedad Candelaria S.A.S., el Pliego de Cargos 312382015000004 del 26 de mayo de 2015, en el cual propuso imponer sanción por no declarar las retenciones en la fuente del periodo 11 del año gravable 2012.

3. El 24 de octubre de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN , profirió la Resolución Sanción 312412016000075, a través de la cual sancionó a la compañía Candelaria S.A.S., en los términos anunciados en el a cto previo, esto es, por no presentar la declaración de retenciones en la fuente correspondiente al mes de noviembre del año gravable 2012.

4. En la parte resolutiva del acto sancionatorio, se ordenó notificar a la señora Luz Andrea Colmenares Pedreros , en su calidad de ex representante legal de la sociedad sancionada para el periodo de vencimiento de la declaración de retenciones referida.

5. Por medio de la Resolución 007866 del 11 de octubre de 2016, la Subdirectora de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la hoy demandante, y confirmó en todas sus partes la Resolución Sanción por no Declarar 312412016000075.

El concepto de la violación se centró en aseverar que , con la expedición de los actos cuestionados, la entidad demandada vulneró el debido proceso de la señora

sus partes la Resolución Sanción por no Declarar 312412016000075.

El concepto de la violación se centró en aseverar que , con la expedición de los actos cuestionados, la entidad demandada vulneró el debido proceso de la señora Luz Andrea Colmenares Pedreros , toda vez que no fue vinculada al proceso de determinación de las retenciones omitidas y tampoco se le notific ó el pliego de cargos previo al acto sancionatorio, por ende, se estima en la demanda que la DIAN no puede imputarle responsabilidad subsidiaria alguna frente al pago de la sanción impuesta a la sociedad Candelaria S.A.S.Expediente 25000 23 37 000 2018 00126 00

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II. ENTIDAD DEMANDADA

OFERTA DE REVOCATORIA DE LOS ACTOS DEMANDADOS

Si bien en un principio, l a DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de los actos acusados, posteriormente mediante escrito radicado de manera virtual el 7 de julio de 2020, propuso la revocatoria directa de los mismo, al considerar que se presenta la causal de revocación prevista en el numeral 1° del artículo 93 del CPACA.

Puntualmente sostuvo que:

“Se determinó que la vinculación de la señora Luz Andrea Colmenares como deudora subsidiaria al haber tenido la calidad de representante legal de la Clínica Candelaria S.A.S., durante el periodo 11 del año 2012, desconoce el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso del cual se desprenden los derechos de defensa

subsidiaria al haber tenido la calidad de representante legal de la Clínica Candelaria S.A.S., durante el periodo 11 del año 2012, desconoce el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso del cual se desprenden los derechos de defensa y contradicción, en tanto se efectuó solo hasta la expedición de la sanción por no declarar, omitiéndos e injustificadamente la notificación del emplazamiento para declarar, el cual en estos eventos, tiene el carácter de acto preparatorio y propende por poner en conocimiento la situación u omisión advertida por la administración a fin de que los interesados presenten sus argumentos, pruebas o procedan a cumplir con la omisión avizorada.

La administración en el acto que decidió el recurso de reconsideración propuesto por la demandante Luz Andrea Colmenares, presentó una argumentación tendiente a concluir que procedía la desvinculación de la recurrente como deudor subsidiario al no haber sido notificada de los actos preparatorios a la sanción impuesta a la compañía CANDELARIA S.A.S., pues ello constituía una vulneración flagrante al derecho de contradicción, empero, al observar el resuelve del acto, lo cierto es que, la decisión fue la de confirmar en su totalidad la resolución sanción por no declarar, lo que se traduce en mantener incólume el acápite de la resolución sanción denominado:

“RESPONSABILIDAD SUBSIDI ARIA DEL REPRESENTANTE LEGAL POR

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES”.

Al finalizar la presentación y luego de deliberar el asunto, el Comité de Conciliación decidió APROBAR LA OFERTA REVOCATORIA PARCIAL de la Resolución

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES”.

Al finalizar la presentación y luego de deliberar el asunto, el Comité de Conciliación decidió APROBAR LA OFERTA REVOCATORIA PARCIAL de la Resolución Sanción No. 312412016000075 del 24 de octubre de 2016, en el sentido de eliminar únicamente el acápite de “RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL REPRESENTANTE LEGAL POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES” y la REVOCATORIA TOTAL de la Resolución No. 007866 del 11 de octubre de 2017, y a título de restablecimiento del derecho ordenar la desvinculación de la señora Luz Andrea Colmenares Pedreros del proceso que se adelanta en contra de la compañía CANDELARIA S.A.S., por no declarar retención en la fuente periodo 11, del año gravable 2012.

III. PETICIÓN

Con fundamento en lo anterior solicito al honorable despacho seguir el procedimiento señalado en el inciso 2 del parágrafo del artículo 95 CPACA, según el cual, luego de que se encuentre que la oferta de revocatoria se ajusta a derecho, se ponga en conocimiento de la parte actora para que manifieste si la acepta, y de ser así se dé fin al proceso mediante auto en el que se especifiquen las obligaciones que mi representada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.”Expediente 25000 23 37 000 2018 00126 00

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III. ACEPTACIÓN DE LA PARTE ACTORA

Mediante escrito remitido de manera digital, la demandante expresó su aceptación

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III. ACEPTACIÓN DE LA PARTE ACTORA

Mediante escrito remitido de manera digital, la demandante expresó su aceptación a la propuesta de revocatoria elevada por la DIAN, al manifestar:

“(…) aceptamos la oferta de revocatoria de los actos demandados, en los términos planteados por el Comité de Conciliación de la DIAN, y por lo tanto coadyuvamos la petición de su apoderado de dar por terminado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho señalado en la referencia.

PETICIONES

1. DAR POR TERMINADO el presente proceso en virtud de la oferta de revocatoria directa presentada por la demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, la cual se ajusta a derecho y que hemos aceptado como parte demandante.

2. ESPECIFICAR que la parte demandada, esto es, que la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, se obliga a desvincular totalmente a la señora LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS del trámite de cobro coactivo seguido en su contra, en calidad de deudora solidaria de la sociedad CANDELARIA S.A.S.”

IV. CONSIDERACIONES

Para resolver sobre la procedencia de la terminación del asunto en virtud de la oferta de revocatoria directa propuesta por la DIAN, es pertinente recordar que la revocatoria directa es una facultad que tiene la Administración respecto de los actos que esta emite, en virtud de la cual puede revisar y modificar su contenido, cuando estos se encuentren en manifiest a oposición a la Constitución o a la ley –

revocatoria directa es una facultad que tiene la Administración respecto de los actos que esta emite, en virtud de la cual puede revisar y modificar su contenido, cuando estos se encuentren en manifiest a oposición a la Constitución o a la ley – desconocimiento de las normas superiores-, los mismos no estén conformes con el interés público o social –finalidad del acto-, o la decisión en ellos contenida cause un agravio injustificado a una persona, según lo s términos definidos en el artículo 93 del CPACA.

Respecto al trámite para su procedencia, las reglas están previstas en el artículo 95 del CPACA, al siguiente tenor:

ARTÍCULO 95. OPORTUNIDAD. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.

Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud.

Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.

PARÁGRAFO. No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia , de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conc iliación deExpediente 25000 23 37 000 2018 00126 00

LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS VS. U.A.E. DIAN

5 la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma

LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS VS. U.A.E. DIAN

5 la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.

Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria. (Se subraya)

Como se observa, existen requisitos para que resulte procedente la aprobación de la oferta de revocatoria directa , como son la oportunidad, la aprobación previa del comité de conciliación de la respectiva entidad y la propuesta de restablecimiento correspondiente. Aunado, claro está, a la aceptación por parte de quien figure como demandante en el proceso judicial resp ectivo, dichos aspectos son revisados por esta Sala y se avizora que:

• La oferta de revocatoria fue presentada de manera oportuna, pues el asunto se encuentra a despacho para proferir sentencia de primera instancia desde el 6 de abril de 2021.

• Se allegó la Certificación 8612 del 18 de junio de 2020, por medio de la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN aprobó la presentación de la oferta de revocatoria, documento en el cual se incluye la siguiente

propuesta:

REVOCAR PARCIALMENTE la Resolución Sanción No.

Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN aprobó la presentación de la oferta de revocatoria, documento en el cual se incluye la siguiente propuesta:

REVOCAR PARCIALMENTE la Resolución Sanción No. 312412016000075 del 24 de octubre de 2016, en el sentido de eliminar únicamente el acápite de “RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL

REPRESENTANTE LEGAL POR INCUMPLIMIENTO DE

DEBERES FORMALES”.

REVOCAR TOTALMENTE la Resolución No. 007866 del 11 de octubre de 2017.

A título de restablecimiento del derecho ordenar la desvinculación de la señora Luz Andrea Colmenares Pedreros del proceso que se adelanta en contra de la compañía CANDELARIA S.A.S., por no declarar retención en la fuente periodo 11, del año gravable 2012.

• Se cuenta con la aceptación voluntaria de la parte demandante, con poder suficiente de su apoderado para el efecto.

En consecuencia, al evidenciarse por esta Sala que la oferta de revocatoria directa parcial de la Resolución Sanción 312412016000075 del 24 de octubre de 2016, por medio de la cual la DIAN impuso sanción a la compañía CANDELARIA S.A.S. por no declarar retención en la fuente periodo 11 del año gravable 2012, y determinó laExpediente 25000 23 37 000 2018 00126 00

LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS VS. U.A.E. DIAN

6 responsabilidad subsidiaria de la demandante en su calidad de representante legal de la sociedad al momento de la omisión, y la total de la Resolución 007866 del 11

LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS VS. U.A.E. DIAN

6 responsabilidad subsidiaria de la demandante en su calidad de representante legal de la sociedad al momento de la omisión, y la total de la Resolución 007866 del 11 de octubre de 2017 , por la cual se decidió el recurso de reconsideración , cumple con los requisitos establecidos por el legislador para su procedencia, será aceptada y con ello, se dará por terminado el proceso de la referencia.

Ahora, para dar alcance al restablecimiento del derecho propuesto por la DIAN y aceptado por la actora , en atención a que la presente providencia debe hacer tránsito a cosa juzgada y constituir un título eje cutivo, se ordenará a la Administración Tributaria que, mediante acto administrativo, revoque parcialmente la Resolución Sanción 312412016000075 del 24 de octubre de 2016 , en el sentido de eliminar el acápite de “RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL REPRESENTANTE LEGAL POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES” y cualquier otro apartado en el que se le impute responsabilidad a la señora LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS, en calidad de representante legal de la sociedad CANDELARIA S.A.S., para el momento de la comisión del hecho sancionable previsto en el artículo 643 del ET., consistente en no presentar la declaración de retención en la fuente del periodo 11 (noviembre) del año gravable 2012 . En consonancia con lo anterior, revoque totalmente la Resolución 007866 del 11 de octubre de 2017, por la cual se resolvió de manera de desfavorable el recurso reconsideración interpuesto por la demandante contra el acto sancionatorio.

revoque totalmente la Resolución 007866 del 11 de octubre de 2017, por la cual se resolvió de manera de desfavorable el recurso reconsideración interpuesto por la demandante contra el acto sancionatorio.

Corolario de lo expuesto, se ordenará a la DIAN desvincular o , en su defecto , abstenerse de ligar a la señora LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS al proceso de cobro coactivo que se adelante en contra de la compañía sancionada, por no declarar las retenciones mencionadas.

Las órdenes dadas deberán cumplirse dentro del término máximo de VEINTE DÍAS siguientes a la ejecutoria de la presenta providencia, para garantizar así la posibilidad de ejecución posterior de la obligación de hacer a que se compromete la DIAN, según su propuesta de restablecimiento.

Finalmente, a la luz de los artículos 188 del C PACA y 365 (num.8) del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o ju stifiquen, la imposición.Expediente 25000 23 37 000 2018 00126 00

LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS VS. U.A.E. DIAN

7 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: APROBAR la oferta de revocatoria parcial de la Resolución Sanción 312412016000075 del 24 de octubre de 2016 , y la revocatoria total de la

por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: APROBAR la oferta de revocatoria parcial de la Resolución Sanción 312412016000075 del 24 de octubre de 2016 , y la revocatoria total de la Resolución 007866 del 11 de octubre de 2017 , que decidió el recurso de reconsideración, formulada el 7 de julio de 2020, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SE ORDENA a la DIAN proferir acto administrativo por medio del cual

(i) revoque de manera parcial la Resolución Sanción 312412016000075 del 24 de octubre de 2016, en el sentido de eliminar el acápite de “RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL REPRESENTANTE LEGAL POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES” y cualquier otro apartado en el que se le impute responsabilidad a la señora LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS, en calidad de representante legal de la sociedad CANDELARIA S.A.S., por el hecho sancionable previsto en el artículo 643 del ET., consistente en n o presentar la declaración de retención en la fuente del periodo 11 (noviembre) del año gravable 2012, y (ii) revoque totalmente la Resolución 007866 del 11 de octubre de 2017, por la cual se decidió el recurso reconsideración , lo cual deberá hacerse en u n término máximo de VEINTE DÍAS siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la DIAN desvincular o, en su defecto, abstenerse de ligar a la señora LUZ ANDREA COLMENARES

providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la DIAN desvincular o, en su defecto, abstenerse de ligar a la señora LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS, al proceso de cobro coactivo que se adelante en contra de la compañía sancionada, por no declarar las retenciones mencionadas.

CUARTO: SE DECLARA terminado el presente proceso, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: SIN COSTAS.

SEXTO: NOTIFÍQUESE a las partes a los correos electrónicos suministrados:Expediente 25000 23 37 000 2018 00126 00

LUZ ANDREA COLMENARES PEDREROS VS. U.A.E. DIAN

8 Parte demandante, Apoderado: Héctor Fabián Carvajal Sáenz david@ruedamantilla.com y hernando@ruedamantilla.com

Parte demandada, Apoderado: Jesús David Rodríguez Morales notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co y jrodriguezm1@dian.gov.co

Agente del Ministerio Público: procjudadm3@procuraduria.gov.co

SÉPTIMO: SE INFORMA a las partes que los recursos, solicitudes de aclaración o complementación frente a la presente providencia deberán remitirse en el término respectivo mediante memorial digital, con copia a todos los correos indicados en el ordinal anterior y al dispuesto por esta Sección para la recepción de memoriales digitales (rmemorialesposec04tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co), de manera conjunta.

ordinal anterior y al dispuesto por esta Sección para la recepción de memoriales digitales (rmemorialesposec04tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co), de manera conjunta.

OCTAVO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electró nicamente por las magistradas, a través del aplicativo oficial denominado SAMAI. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y CÚMPLASE.

Aprobado según consta en acta de la fecha.

Firmado electrónicamente

MERY CECILIA MORENO AMAYA

Magistrada

Firmado electrónicamente

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Magistrada

Firmado electrónicamente

NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

Magistrada