TA CUN - 25000-23-37-000-2018-00325-00-(30-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Expediente n.º: 25000233700020180032500

Demandante: INCOPAV S.A.

Demandado: U. A. E. DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP Asunto: Mora e Inexactitud en los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de

2013

La entidad INCOPAV S.A. a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó:

LA DEMANDA

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad de:

• Resolución No. RDO 2016-00703 de 22 de agosto de 2016, por medio de la cual se profirió Liquidación Oficial a INCOPAV, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección SocialExp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

por los periodos enero a diciembre de 2013 e impuso sanción de inexactitud en los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013

INCOPAV S.A Vs. UGPP

por los periodos enero a diciembre de 2013 e impuso sanción de inexactitud en los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013

• Resolución No. RDC 519 de 28 de septiembre de 2017 proferida por la UGPP, resolución que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que:

• Se inaplique por las razones jurídicas que se expondrán en el aparte pertinente de esta demanda las resoluciones ya señaladas y se termine todo el proceso de cobro coactivo en contra de la resolución.

• Se inapliquen por las razones jurídicas que se expondrán en el aparte pertinente de los fundamentos de derecho y concepto de violación de esta demanda.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Como concepto de violación la parte demandante plantea los siguientes cargos (fls.10-18):

Violación por desestimación probatoria

Sostiene existe desestimación probatoria por parte de la UGPP de los comprobantes de nómina, liquidaciones y facturas allegados con la respuesta al Requerimiento para Declarar y/o Co rregir nº.124 de 14 de noviembre de 2015, desconocimiento lo establecido en el artículo 776 del E.T.

Afirma que la UGPP ha tomado y aceptado valores parciales de lo registrado en la contabilidad, sin tener en cuenta que l o consignado en la contabilidad cuentaExp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

Afirma que la UGPP ha tomado y aceptado valores parciales de lo registrado en la contabilidad, sin tener en cuenta que l o consignado en la contabilidad cuentaExp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

además con documentos soportes, de los que habla el artículo 776 del E.T, y que en esta oportunidad nuevamente de anexan.

Refiere el artículo 51 y 53 del Código de Comercio y el 123 del Decreto 2649 de 1993 para indicar que los hechos económicos que son objeto de contabilidad deben documentarse mediante soportes y que los mismo s deben adherirse a los comprobantes.

Así, señala que los documentos externos (desprendibles de nómina, facturas, liquidaciones) en donde se acredita el pago de salarios a los trabajadores, hacen parte de la contabilidad, motivo por el cual no resulta de recibo el argumento en el sentido de que el artículo 772 del E.T sólo se refiere a la contabilidad como medio de prueba, dejando de lado los soportes externos.

Agrega que en dichos documentos se encuentran los recibos que justifican los pagos de viáticos y en consecuencia estos no pueden ser base de la liquidación de las prestaciones sociales; sin embargo, afirma que la UGPP no los tiene en cuenta y hace un análisis distinto al autorizado por la ley.

Por lo anterior aduce violación al derecho de defensa, al no ser tomadas como pruebas todos los documentos aportados.

Aduce que, la respectiva certificación por parte del revisor fiscal la cual también adquiere también la calidad de medio de prueba dentro del presente proceso, conforme lo estipula los artículos 777 y 781 del E.T

pruebas todos los documentos aportados.

Aduce que, la respectiva certificación por parte del revisor fiscal la cual también adquiere también la calidad de medio de prueba dentro del presente proceso, conforme lo estipula los artículos 777 y 781 del E.T

Señala que 3 son las reglas que rigen la actividad probatoria en toda la actuación judicial y administrativa: la conducencia, pertinencia y utilidad.Exp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

Afirma que la UGPP incurrió en un defecto fáctico constitutiva de un hecho al ignorar los respectivos comprobantes de nómina, liquidaciones, facturas y comprobantes, dentro de la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir.

Razonamiento jurídico (pactos de exclusión laboral)

Sostiene que de conformidad con el artículo 138 del C.S.T -subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes del contrato de trabajo pueden pactar expresamente los conceptos que son excluidos dentro del IBC y el IBL. Agrega que de igual forma ocurre con el IBC de los aportes parafiscales, según lo consagra la Ley 344 de 1996 en su artículo 17, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. Como sustento de sus argumentos cita la s si guientes sentencias del Consejo de Estado 3 de julio de 2000, expediente nº. 12744, 29 de noviembre de 2001, M.P. Dra. Ines Navarrete Barreto, 6 de agosto de 2014, Expediente: 250002327000201100336 01.

Señala que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la vocación de no constitutivo

2001, M.P. Dra. Ines Navarrete Barreto, 6 de agosto de 2014, Expediente: 250002327000201100336 01.

Señala que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la vocación de no constitutivo de salario los pagos que contractualmente hayan sido acordados de manera extralegal, como efectivamente ha ocurrido en el caso de INCOPAV S.A al pactar con todos sus trabajadores no solo la exclusión de los factores salariales para el cálculo del salario, sino igualmente, para efectos de los aportes parafiscales.

Violación del artículo 130 del C.S.T

Refiere que en la Liquidación Oficial No. RD0-2016· 00703 de agosto 22 de 2016, se comete otro error de interpretación y aplicación de la ley, dado que la UGPP realiza una confusión entre los viáticos permanentes, con los viáticos ocasionales o accidentales, al incluir estos últimos como constitutivos de salario, omitiendo totalmente lo estipulado en el artículo 130 del C.S.T.Exp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

Afirma que los montos, periodos y los trabajadores a los cuales se les tuvo en cuenta dichos pagos, están debidamente determinados en acápite DETERMINACION DEL VALOR DE INEXACTITUD DE APORTES, en el Recurso de Reconsideración, así como los respectivos soportes, los cuales evidencian que los pagos efectuados estuvieran en absoluto destinados a proporcionar al trabajador manutención y/o alojamiento.

Agrega que, la aplicación de los viáticos accidentales, como viáticos permanentes le introduce a la UGPP una base superior, pero irreal, que no corresponde a la

alojamiento.

Agrega que, la aplicación de los viáticos accidentales, como viáticos permanentes le introduce a la UGPP una base superior, pero irreal, que no corresponde a la verdad documental, puesto que presenta unos gastos que tenían representación directa en situaciones especial es que no pueden avocarse como permanente, por lo que esta interpretación de los viáticos, es una violación directa al artículo 130 del CST, y es una razón más para la nulidad de los actos demandados.

LA OPOSICIÓN

La UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, en los siguientes términos. (fls.171191)

Sobre la indebida valoración probatoria.

Haciendo referencia al artículo 632 del E.T, indica que las personas o entidades deben conservar por 5 años los documentos contables entre ellos los denominados comprobantes de orden interno o externo que dieron origen a los registros contables, de tal forma que sea posible verificar la exactitud de los activos, pasivo, patrimonio, ingreso, costos, deducciones, rentas exentas, descuentos, impuestos y retención consignados en ellos.

Aclara que los comprobantes externos hacen referencia a las facturas de compra o venta con un tercero y no a comprobantes de nómina como lo quiere hacer ver elExp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

recurrente, así las cosas, prevalece entonces los valores registrados en la contabilidad ya que la misma revela la esencia o realizada económica de los hechos económicos que ejecuta el contribuyente.

INCOPAV S.A Vs. UGPP

recurrente, así las cosas, prevalece entonces los valores registrados en la contabilidad ya que la misma revela la esencia o realizada económica de los hechos económicos que ejecuta el contribuyente.

Frente a la certificación del contador público como prueba contable, señala que es importante precisar la validez y requisitos de las certificaciones emitidas por los revisores fiscales, para lo cual señala la sentencias de 04 de agosto de 2014 del Consejo de Estado, en la que se concluye que para que este tipo de documentos puedan tener eficacia y suficiencia probatoria, debe contar un mínimo grado de detalla en cuanto a los libros, cuentas y asientos correspondientes a los hechos que pretender demostrar.

Sostiene que para el caso en concreto la certificación allegada cuenta con los requisitos exigidos por lo tanto fue valorado para la determinación de las obligaciones señaladas en las la RDC 2016-00703 de 22 de agosto de 2016.

Frente a la omisión de la valoración probatoria con relación a los comprobantes de nómina, liquidaciones, facturas, etc, señala el artículo 746 del E.T y algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, para concluir que la contabilidad es la prueba por excelencia salvo que la autoridad tributaria logre contradecir esa prueba por otros medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la Ley.

Para el caso concreto, afirma que la UGPP realizó un análisis detallado de las pruebas allegadas, por lo que, el hecho de no aceptar las peticiones del aportante no quiere decir que la Unidad no haya valorado en debida forma las pruebas aportadas.

pruebas allegadas, por lo que, el hecho de no aceptar las peticiones del aportante no quiere decir que la Unidad no haya valorado en debida forma las pruebas aportadas.

Sobre el pacto de exclusión salarial y sus efectos.Exp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

Cito apartes de las conclusiones a las que llegó la UGPP en la Resolución nº. RDO 2016 -00703 de 22 de agosto de 2016, para concluir que los pagos alegados fueron considerados como no salariales para la Entidad, sin embargo, aclara que sobre dichos pagos si aplicó la limitación de la que hace el artículo 30 de la Ley 1393 de

2010. De esta manera el exceso sobre el 40% sobre el total de la remuneración, fue tomado para el cálculo del IBC.

Sostiene que esta posición ha sido sostenida por el Ministerio de Trabajo en el concepto nº. 16521 de 22 de septiembre de 2014 y la Resolución nº.2641 de 2011, por lo que es claro que los pagos que constitutivos de salario que excedan los límites establecidos por la norma analizada, necesariamente hacen parte del IBC para el cálculo de aportes con destino a salud, pensión y riesgos laborales.

Expresa que el ajuste en este caso se generó al compara el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizados en la PILA que resultaron inferiores, generando ajuste por inexactitud.

Respecto del fundamento jurídico señalado para los viáticos, es importante precisar que como lo cita el artículo 130 del C.S.T, los viáticos que tengan por finalidad el

generando ajuste por inexactitud.

Respecto del fundamento jurídico señalado para los viáticos, es importante precisar que como lo cita el artículo 130 del C.S.T, los viáticos que tengan por finalidad el pago de los medios de transporte o gastos de representación no constituyen salario a pesar de que sean permanentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, aduce que los viáticos pagados por el aportante para la determinación de la obligación fueron tomados como pagos no constitutivos de salario, sujetos a lo señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Así, concluye que la UGPP realizó correctamente el cálculo del IBC teniendo en cuenta el ingreso percibido por el trabajador en el periodos, sin embargo, el demandante no tuvo en cuenta que los pagos que no constituyen salario están sujetos en lo que excede del 40% del total remunerado, al cálculo del IBC, por lo que el ajuste se generó al comprar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema conExp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

los pagos realizados en la PILA que para este caso fueron inferiores, teniendo como resultado ajuste por inexactitud.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Corrido el traslado para alegar de conclusión , la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. (fls. 239-246)

Así mismo, la entidad demandada reiteró los fundamentos de la contestación de la demandada. (fls. 230-238)

El Ministerio Publico no se pronunció.

CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

Así mismo, la entidad demandada reiteró los fundamentos de la contestación de la demandada. (fls. 230-238)

El Ministerio Publico no se pronunció.

CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por INCOPAV S.A contra la UNIDAD DE GESTIÓN

PESIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP.

PROBLEMA JURÍDICO

Le corresponde la Sala establecer la legalidad de la Liquidación Oficial n.º RDO 2016-00703 de 22 de agosto de 2016, , proferida por el Subdirector de Determinación de obligaciones de la UGPP por la mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2013 y la Resolución RDC 519Exp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

de 28 de septiembre de 2017 , por la cual el Director de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración contra la anterior.

Precisado lo anterior, de manera concreta y de conformidad con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala debe determinar:

(i) Si los actos acusados, según la demandante, fueron proferidos con violación de las normas en las que debían fundarse al considerar que los pagos pactados entre las partes como no salariales y los viático s accidentales, integran el ingreso base

(i) Si los actos acusados, según la demandante, fueron proferidos con violación de las normas en las que debían fundarse al considerar que los pagos pactados entre las partes como no salariales y los viático s accidentales, integran el ingreso base de cotización de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, y que de el acuerdo del empleador y trabajadores sobre los viáticos los conviertes en permanentes y ; (ii) si los actos administrativos demandados, como lo considera la accionante, fueron expedidos con falta motivación al desconocer el valor probatorio de los desprendibles de nómina, facturas, liquidaciones y demás documentos externos en los que se acredita el debido pago de los aportes al Sistema d e la Protección Social.

En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El 24 de noviembre de 2015 , el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nº.1245, proponiéndole a INCOPAV S.A el pago de la suma de $668.873.900 a favor del Sistema de la Protección Social , correspondiente a los periodos enero a diciembre de 2013 y sanción por inexactitud por $227.381.980, para un total de $896.255.880 (cd anteced.)

2. El 22 de agosto de 2016, el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió la Liquidación Oficial n.º RDO-2016-00703 a la Sociedad INCOPAV S.A por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos de enero aExp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos de enero aExp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

diciembre de 2013 por la suma de $152.619.300 y impone sanción por inexactitud por valor de $87.327.000. (cd anteced.)

3. El 28 de septiembre de 2017 el Director de Parafiscales de la UGPP profirió la Resolución n.º RDC 519 mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración y modificó la Liquidación Oficial n.º RDO 2016-00703 de 22 de agosto de 2016, determinando por las conductas de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2013, la suma de $150.612.500, y la sanción por inexactitud en la suma de $86.971.860. (cd anteced.)

Visto lo anterior, de conformidad con la fijación del litigio, la Sala procede al examen de los cargos de la demanda, así:

(i) Si los actos acusados, según la demandante, fueron proferidos con violación de las normas en las que debían fundarse al considerar que los pagos pactados entre las partes como no salariales y los viáticos accidentales, integran el ingreso base de cotización de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, y que del acuerdo del empleador y trabajadores sobre los viáticos los conviertes en permanentes y (ii) si los actos administrativos demandados, como lo considera la accionante, fueron

General de Seguridad Social, y que del acuerdo del empleador y trabajadores sobre los viáticos los conviertes en permanentes y (ii) si los actos administrativos demandados, como lo considera la accionante, fueron expedidos con falta motivación al desconocer el valor probatorio de los desprendibles de nómina, facturas, liquidaciones y demás documentos externos en los que se acredita el debido pago de los aportes al Sistema de la Protección Social.

Teniendo en cuenta que los cargos anteriores atañen al mismo problema jurídico, la Sala los abordará de manera conjunta y bajo esa precisión se descenderá a su análisis así:Exp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

Sostiene la demandante, violación al derecho de defensa, al considerar que la UGPP no hizo una valoración conjunta de la contabilidad junto con los documentos externos que la soportan, a saber, desprendibles de nómina, facturas, liquidaciones, etcétera, para justificar que algunos pagos no pueden hacer parte de la liquidación de las prestaciones sociales y por ende de los aportes al Sistema de la Protección Social.

Adicionalmente, afirma que INCOPAV S.A, con sustento legal y jurisprudencial, ha pactado con sus trabajadores exclusión de factores salariales sobre algunos rubros que reciben los empleados, razón por la cual la UGPP no puede pretender que estos hagan parte de la base para cotizar los aportes al Sistema de Protección Social.

Finalmente señala que la Administración, al confundir entre viáticos permanentes y viáticos ocasionales, incluye estos últimos como constitutivos de salario, omitiendo de esta manera lo consagrado en el artículo 130 del C.S.T, situación que genera

Finalmente señala que la Administración, al confundir entre viáticos permanentes y viáticos ocasionales, incluye estos últimos como constitutivos de salario, omitiendo de esta manera lo consagrado en el artículo 130 del C.S.T, situación que genera una base superior, pero irreal, a la hora de cotizar al Sistema de Protección Social.

En la Liquidación Oficial nº.RDO -2016-00703 de 22 de agosto de 2016 , la UGPP, con relación al cargo bajo estudio, indica que “ el investigado allegó a la presente fiscalización su nómina de salarios en la cual reportó el concepto: Bonos () Bonificaciones salariales según la ugpp”

En principio dicho concepto fue clasificado por la Entidad como salarial, no obstante, analizadas las pruebas allegadas al proceso de determinación y valoradas conforme a las normas que regulan el contrato de trabajo, la UGPP procedió a clasificar este concepto como no constitutivo de salario, sin olvidar dar aplicación a lo contenido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. De esta manera, le dio l a razón al demandante, al sostener que los bonos no son pagos salariales.Exp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

Adicionalmente dentro del mismo acto administrativo sostuvo que, durante los periodos fiscalizados INCOPAV S.A reconoció a sus empleados los siguientes pagos no constitutivos de salario:

• Auxilio de trasporte - Bonos - Auxilio de habitación - Otros pagos - Auxilios, auxilio de alimentación - Prima extralegal
• Viáticos

Pago que, aclaró que durante los periodos fiscalizados no los consideró como

• Bonos - Auxilio de habitación - Otros pagos - Auxilios, auxilio de alimentación - Prima extralegal
• Viáticos

Pago que, aclaró que durante los periodos fiscalizados no los consideró como conceptos salariales, sino para efectos de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Así pues, sostuvo que el procedimiento adelantado fue:

“efectuó la sumatoria de los pagos salariales y no salariales, extrajo el 40% de ese monto, y en los casos en que este porcentaje fue superado por los pagos no salariales, ese excedente fue considerado para el cálculo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social (subsistema de salud, pensión y riesgos profesionales), y se generaron ajustes, cuando se verificó que el aportan te no canceló esas sumas al sistema.

Dichos conceptos son entonces pagos laborales que hace parte del total de la remuneración y que no constituye salario; precisamente en razón a ello, deben ser tenidos en cuenta en aras de determinar el “total de la rem uneración” a que se refiere el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y solo para los efectos allí establecidos.”

Los mismos argumentos fueron señalados por Entidad demandada en la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, adicionando lo siguiente, con relación a los viáticos: “(…)

Como se observa, los viáticos que tengan por finalidad el pago de los medios de transporte o gastos de representación no constituyen a pensar de que sean permanentes.Exp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

transporte o gastos de representación no constituyen a pensar de que sean permanentes.Exp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

Teniendo en cuenta lo anterior, los viát icos pagados por el aportante para la determinación de la obligación fueron tomados como pagos NO constitutivos de salario, sujetos a lo señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010”

Ahora teniendo en cuenta que, en la contestación de la demanda, la UGPP, para los cargos analizados, afirma que la diferencia de posiciones, no radica en la clasificación que se le dio a los pagos realizado, sino en aplicación de la limitante de la que habla el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, procede la Sala a determinar cual es el Salario base de cotización para liquidar los aportes al Sistema de Protección Social y si es de obligatorio cumplimiento lo establecido en el artículo señalado.

Al respecto, el artículo 5° de la Ley 793 de 2003 1, que modificó el artículo 1 8 de la Ley 100 de 1993, establece:

“ARTÍCULO 5o. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así:

Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.” (subrayado fuera de texto).

Por su parte, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, establecen los elementos y criterios a tener en cuenta para saber que encaja dentro de la categoría de salario:

1 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.Exp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

“Artículo 127 Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio,

como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Artículo 128. Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y p or mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los bene ficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la aliment ación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad .”

Así, el salario no solo se constituye por la remuneración fija que recibe el trabajador, sino además por todo lo que recibe en dinero o especie como contra prestación directa del servicio que presta, independiente de la denominación que reciba, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso, porcentaje sobre ventas y comisiones; sin embargo, las sumas que reciba ocasionalmente y por mera liberalidad de su

primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso, porcentaje sobre ventas y comisiones; sin embargo, las sumas que reciba ocasionalmente y por mera liberalidad de su empleador, y lo que reciba en dinero o en especie para desempeñar sus funciones, como gastos de representación, transporte, entre otros, no se entienden como constitutivos de salario; asimismo, el artículo trascrito estableció que el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten como no constitutivos de salario, así su naturaleza sea salarial.

No obstante, lo anterior, si bien el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten como no constitutivos de salario, el legislador estableció un límite respecto al ingreso base de cotización al sistema general de seguridad social, al respecto el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 dispuso:Exp. No: 25000233700020180032500

INCOPAV S.A Vs. UGPP

“ARTÍCULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”

De conformidad con lo citado, el legislador con el objetivo de evitar le elusión y/o evasión de los aportes al Sistema de la Protección Social, estableció un límite a los acuerdos entre los trabajadores y empleadores, respecto de sumas no constitutivas de salario, con el objetivo de que, si éstas llegan a superar el 40% del total de la

evasión de los aportes al Sistema de la Protección Social, estableció un límite a los acuerdos entre los trabajadores y empleadores, respecto de sumas no constitutivas de salario, con el objetivo de que, si éstas llegan a superar el 40% del total de la remuneración, el exceso deberá ser incluido en la base para realizar la liquidación de los aportes.

De lo transcrito de los actos administrativos y lo manifestado en la contestación de la demanda, se evidencia que las bonificaciones y los viáticos – sin tomar en cuenta si son permanentes o no - fueron tomados por la UGPP como pagos no salariales, sin embargo, en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, si estas llegan a superar 40% del total de la remuneración, el exceso debe integral el IBC p