TA CUN - 25000-23-37-000-2018-00439-00-(03-12-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, tres (03) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 25000 23 37 000 2018 00439 00

DEMA-NDANTE: DATA INVENTARIOS SAS

DEMANDADO: UGPP

ASUNTO: OMISIÓN, MORA E INEXACTITUD EN

EL PAGO DE APORTES

PARAFISCALES 2013

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La sociedad DATA INVENTARIOS SAS, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos a través de los cuales la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP declaró omisión, inexactitud y mora en el pago de los aportes a la Seguridad Social por el periodo correspondiente al año 2013.

I. PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Qué son nulas las resolución (SIC) No. RDC 2018-00215 del 21 de marzo del 2018 que resolvió el recurso de reconsideración y la resolución No. RDO 201700212 del 17 de marzo del 2017 expedida por el subdirector de determinación de obligaciones - Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP qué corresponde a la liquidación oficial

obligaciones - Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP qué corresponde a la liquidación oficial

SEGUNDA: Qué a título de restablecimiento del derecho se exonere a la sociedad DATA INVENTARIOS SAS de la sanción por mora e inexactitud impuesta por la suma de ciento once millones novecientos treinta y dos mil quinientos pesos ($111.932.500) en los términos de la resolución No. RDO 2017-00212 del 17 de marzo del 2017.

TERCERA: Qué a título de rest ablecimiento del derecho se exonere a la sociedad DATA INVENTARIOS SAS de la sanción por inexactitud impuesta por la suma de sesenta y cuatro mil ochocientos (SIC) ($64.880.520) los términos de la resolución No.

RDO 2017-00212 del 17 de marzo del 2017 y RD C 2018-00215 del 21 de marzo del 2018.

CUARTA: Qué secundaria en costas y agencias en derecho a la demandadaExpediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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HECHOS

La Sala los resume así:

1. La UGPP expidió Requerimiento para Declarar y/o Corregir RC D-201501426 del 29 de diciembre de 2015 , por la presunta omisión en la afiliación y pago de aportes parafiscales correspondiente al periodo del año 2013.

Ante esta circunstancia , la sociedad respondió el requerimiento en el

01426 del 29 de diciembre de 2015 , por la presunta omisión en la afiliación y pago de aportes parafiscales correspondiente al periodo del año 2013. Ante esta circunstancia , la sociedad respondió el requerimiento en el término establecido por la ley, argumentando la vinculación de trabajadores independientes por empresas de servicios temporales.

2. El 17 de marzo de 2017 la UGPP profirió Liquidación Oficial RDO – 201700212, ante la cual se interpuso el respectivo recurso de reconsideración el día 17 de mayo de 2017.

3. Posteriormente la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió la Resolución RDC 2018-00215 del 21 de marzo de 2018 en la cual confirmó la liquidación oficial.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora invocó como normas violadas las siguientes:

• Artículos 2,4, 6, 13, 15, 25, 29, 53, 58, 83, 230 y 243 de la Constitución Política. - Artículos 127, 128, 132, 133, 186 y 189 del Código Sustantivo del Trabajo. - Artículo 17 de la Ley 344 de 1996. - Artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 - Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. - Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 - Artículo 21 del Decreto 575 de 2013 - Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 - Artículo 204 de la Ley 100 de 1993 - Artículo 17 de 1295 de 1994 - Artículos 9 y 12 de la Ley 21 de 1982

• Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 - Artículo 204 de la Ley 100 de 1993 - Artículo 17 de 1295 de 1994 - Artículos 9 y 12 de la Ley 21 de 1982 - Decreto 1258 de 1956

En síntesis, sustentó el concepto de la violación bajo los siguientes cargos:Expediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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I. Derogatoria tácita de la mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de la Protección Social.

Puntualizó que la resolución que desató el recurso de reconsideración es el acto administrativo que culmina la actuación y por tanto en definitivo dentro del proceso de fiscalización. Arguyó que dicho acto no incluyó de manera expresa el ordinal respecto a los ajustes formulados por mora e inexactitud, por lo que dijo:

La consecuencia jurídica de este hecho, es que la sociedad DATA INVENTARIOS SAS no está obligada a pagar la suma de ciento once millones novecientos treinta y dos mil quinientos pesos ($111.932.500), correspondientes de inexactitud, dado que lo que se cumple los actos administrativos es la parte resolutiva.

Asimismo al desaparecer la Mora inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pago de los aportes al s istema de la protección social por los periodos 01/01/2013 al 31/12/2013" desaparece también, la sanción por inexactitud, dado que lo accesorio sigue a lo principal y Qué es aritméticamente el porcentaje de

periodos 01/01/2013 al 31/12/2013" desaparece también, la sanción por inexactitud, dado que lo accesorio sigue a lo principal y Qué es aritméticamente el porcentaje de cero (0) es cero (0)

II. Las cotizaciones con destino al Sistema General de Seguridad Social Integral no son contribuciones parafiscales

Refirió que partir de 1991 el Estado asumió la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestaría bajo la dirección del mismo, esto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Aunado a esto , señaló que el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales tiene a cargo las obligaciones del empleador en lo que respecta a la Seguridad Social de los em pleados, siempre y cuando se pag ue la respectiva cotización, la cual corresponde a “una ayuda al sostenimiento financiero el sistema general de seguridad social y no a una contribución parafiscal de la protección social”.

Expuso que las cotizaciones real izadas por los empleadores no pueden ser consideradas contribuciones parafiscales a la seguridad social porque el empleador no recibe beneficio alguno por la s cotizaciones que “realizan con destino a los riesgos laborales a las cajas de compensación famili ar ni por las cuotas partes con que cotiza para el sistema general de seguridad social en pensiones en salud”.

Concluyó que los aportes con destino a la seguridad social no tienen la condición de ser contribuciones parafiscales, dado que los empleadores no reciben beneficioExpediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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OMISIÓN, MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 4 alguno a cambio de las sumas que pagan, así como tampoco, un servicio o dinero en efectivo.

III. Incompetencia de la UGPP para definir lo que es salario.

Señaló que la unidad administrativa, aparte de tener una interpretación errada del marco normativo correspondiente al caso concreto , no realizó una confrontación entre la declaración privada del empleador y los medios probatorios exógenos para soportar la presunta omisión y/o inexactitud por parte de la sociedad. Asimismo, refirió que solo los funcionarios de la jurisdicción ordinaria laboral tienen plena competencia para declarar si un pago es factor salarial o no.

IV. Omisión, mora, inexactitud y demás aspectos tratados en la presente liquidación oficial

Resaltó que adjuntó los documentos correspondientes para desacreditar la vinculación laboral de las personas adscritas a la sociedad, pues estas se regían por las normas del derecho privado al tener contratos de prestación de servicios sin subordinación alguna. Por lo que, además insistió en la falta de competencia de la UGPP para catalogar la realidad de contratos de trabajo.

V. Derecho fundamental a la salud

Señaló que durante el 2013 todos los trabajadores vinculados a la sociedad recibieron sus prestaciones económicas y no se produjo deuda alguna a favor del Sistema de Seguridad Social, de otra parte, dijo que si el pago no fue completo “esto no produce efecto alguno porque los derechos del trabajador afiliado no dependen del monto de la cotización y/o aporte, dado que las prestaciones médico

Sistema de Seguridad Social, de otra parte, dijo que si el pago no fue completo “esto no produce efecto alguno porque los derechos del trabajador afiliado no dependen del monto de la cotización y/o aporte, dado que las prestaciones médico – asistenciales de programa obligatorio en salud POS son gratuitas ” en esta misma línea, para argumentar que la mora e inexactitud no produce deuda, dijo:

[Si] un trabajador sufre una enfermedad general, o un accidente de trabajo, o enfermedad laboral, o es beneficiario del subsidio familiar de la caja compensación familiar y demás prestaciones a cargo de la caja de compensación familiar, su empleador es inexacto, no afecta el derecho a recibir las prestaciones económicas, pero si está en mora, entonces, la institución a la cual se encuentre afiliado debe prestarle el servicio y pagar la prestación económica y repetir contra el empleador por no pago, pero en ningún caso debe pagar las cotizaciones no realizadas.Expediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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VI. Omisión de investigación en relación con los trabajadores independientes.

Arguyó que era obligación legal de la UGPP iniciar proceso de investigación frente a cada uno de los trabajadores independientes por el no pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social y no sobre la sociedad contratante.

II. ENTIDAD DEMANDADA

La UGPP contestó la demanda, señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones elevadas. Al respecto resaltó que la actuación administrativa que se llevó en el marco de la actividad fiscalizadora delegada a la UGPP mediante el

La UGPP contestó la demanda, señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones elevadas. Al respecto resaltó que la actuación administrativa que se llevó en el marco de la actividad fiscalizadora delegada a la UGPP mediante el artículo 156 de la ley 1151 del 2007, artículos 178 a 180 de la Ley 1607 del 2012, Decretos 169 del 2008, 575 del 2013 y demás normatividad concordante; razón por la cual, en el ejerci cio de sus funciones y a efectos de realizar la liquidación oficial de las obligaciones parafiscales de la parte demandante, pudo determinar que el valor de las contribuciones, se liquidó y pagó de forma incorrecta.

Frente a los cargos se pronunció de la siguiente manera:

I. Derogatoria tácita de la mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de la Protección Social.

Dijo que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración es lo suficientemente clara al señalar que se c onfirmó en su integralidad la liquidación oficial, en la cual se determinaron los ajustes por mora e inexactitud, luego no puede dar lugar a la interpretación de la sociedad actora.

II. Las cotizaciones con destino al Sistema General de Seguridad Social Integral no son contribuciones parafiscales

Trajo a colación el artículo 29 de la Ley 11 de 1996, en la cual se definió el concepto de contribución parafiscal, como un gravamen de carácter obligatorio que afecta a un determinado grupo social y que se utilizan para su beneficio. Dijo que la sociedad desconoce los principios de solidaridad y universalidad que rigen el Sistema de Seguridad Social Integral, pues las coti zaciones no se generan

que afecta a un determinado grupo social y que se utilizan para su beneficio. Dijo que la sociedad desconoce los principios de solidaridad y universalidad que rigen el Sistema de Seguridad Social Integral, pues las coti zaciones no se generan como una prima o con ocasión a un siniestro particular. Finalmente, citó varios pronunciamientos jurisprudenciales que reconocen la naturaleza de contribuciónExpediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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OMISIÓN, MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 6 parafiscal de los aportes al SGSS y establecen la regulación sustantiva en la Ley 100 de 1993 y procedimental en la Ley 1151 de 2007 y su remisión al ET.

III. Incompetencia de la UGPP para definir lo que es salario.

Señaló que de conformidad con la Ley 1151 de 2007 la UGPP cuenta con la facultad para verificar el correcto y oportuno pago de las contribuciones al Sistema de Seguridad Social, para lo cual, además puede verificar qué pagos son salario o no para efectos del ingreso base de cotización. En este sentido, consideró que no se abrogó competencias de los jueces laboral es, por cuanto no ordenó el pago de prestaciones sociales, ni declaró la existencia de algún contrato laboral, solamente se ciñó al marco jurídico aplicable para la verificación del pago de aportes al SGSS.

IV. Omisión, mora, inexactitud y demás aspecto s tratados en la presente liquidación oficial

Dijo que si bien desde la respuesta al Requerimiento para Declarar la sociedad allegó un listado con “trabajadores independientes”, lo cierto es que nunca

IV. Omisión, mora, inexactitud y demás aspecto s tratados en la presente liquidación oficial

Dijo que si bien desde la respuesta al Requerimiento para Declarar la sociedad allegó un listado con “trabajadores independientes”, lo cierto es que nunca demostró la existencia del contrato de prestación de servicios para desvirtuar la relación laboral.

V. Derecho fundamental a la salud

Se refirió a lo expuesto frente al segundo cargo, e insistió en el deber legal de realizar el aporte al Sistema General de Seguridad Social sobre la totalidad del salario y al régimen contributivo por cada uno de los trabajadores vinculados con la compañía, esto de conformidad con lo reglado en la Ley 100 de 1993 y con lo dispuesto en el artículo 95 -9 de la Constitución Política; por lo tanto, la sociedad no puede d esprenderse del deber de aportar de manera completa y oportuna aduciendo que no percibe beneficio alguno o que dichas prestaciones deben ser asumidas por el Estado.

VI. Omisión de investigación en relación con los trabajadores independientes.

Reiteró lo dicho en el cargo tercero, pues nunca se probó la existencia de los contratos de prestación de servicios, razón por la cual no había deber de liquidarExpediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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OMISIÓN, MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 7 aportes de manera separada.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La sociedad actora presentó sus alegaciones de cierre reiterando en su integralidad los argumentos de la demanda.

7 aportes de manera separada.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La sociedad actora presentó sus alegaciones de cierre reiterando en su integralidad los argumentos de la demanda.

La UGPP allegó escrito de alegatos finales, donde reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación.

IV. MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

V. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, en atención a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICO

La litis se centra en examinar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la UGPP determinó oficialmente a la sociedad DATA INVENTARIOS SAS ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, por los períodos comprendidos durante el 2013.

De los argumentos expuestos en el libelo, la contestación, en los alegatos de las partes, se colige que solamente se deberán resolver los siguientes problemas:

• ¿Se configuró la causal de anulación por desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos administrativos, por interpretación errónea de la Ley? Ello, ligado a que los aportes al SGSS no son contribuciones parafiscales y la inexistencia de l a deuda en el subsistema de Salud al ser

en que debían fundarse los actos administrativos, por interpretación errónea de la Ley? Ello, ligado a que los aportes al SGSS no son contribuciones parafiscales y la inexistencia de l a deuda en el subsistema de Salud al ser una prestación cubierta por el POS.Expediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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OMISIÓN, MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 8 - ¿Se configuró la causal de anulación por falta de competencia de la UGPP para expedir los actos administrativos demandados y definir la naturaleza salarial de los pagos efectuados a los trabajadores de la sociedad DATA

INVENTARIOS?

• ¿Se configuró la causal de anulación por falsa de motivación de los actos demandados, en cuanto al desconocimiento de los contratos de prestación de servicios informados por la compañía y la derogatoria de los ajustes determinados por mora e inexactitud?

3. ACERVO PROBATORIO

De los antecedentes administrativos, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

3.1. La Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió Requerimiento para Declarar y/o Corregir RDC 2015-01426 del 29 de diciembre de 2015 a la sociedad DATA INVENTARIOS SAS, toda vez que “no ha cumplido con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social" por los periodos de enero a diciembre de 2013.

deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social" por los periodos de enero a diciembre de 2013.

La notificación del Requerimiento para Declarar y/o Corregir RDC 2015-01426 del 29 de diciembre de 2015 se surtió por correo el 22 de febrero de 2016, según guía 118657206CO.

3.2. A través de memoriales del 14 de abril al 01 de julio de 2016 la sociedad demandante dio respuesta al Requerimiento para Declarar y/o Corregir RDC 201501426 del 29 de diciembre de 2015.

3.3. El 17 de marzo de 2017 , la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO 201700212 mediante la cual determinó que la DATA INVENTARIOS SAS tenía a cargo por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013, la suma de $111.932.500; además una sanción por inexactitud de $64.800.520.

3.4. El 17 de mayo de 2017 , a través del radicado 201750051469272 presentó recurso de reconsideración en contra de la Liquidación Oficial RDO2017-00212 del 17 de marzo de 2017.Expediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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3.5. Por medio de la Resolución RDC 2018-002015 del 21 de marzo de 2018, la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar el acto recurrido, así:

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en su integralidad la Liquidación Oficial No. 2017-00212 del 17 de marzo de 2017, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales, a cargo de DATA INVENTARIOS SAS con NIT 800.243.032, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR la sanción por inexactitud impuesta a DATA INVENTARIOS SAS con NIT 800.243.032, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo, en cuantía de SESENTA Y CUATRO MILLONES

OCHOCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($64.880.520)

Esta Resolución se notificó por correo el 23 de marzo de 2018.

4. RÉGIMEN JURÍDICO

De manera previa, se debe tener en cuenta que a través del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 se creó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP para el recaudo y control de las obligaciones parafiscales, como entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP para el recaudo y control de las obligaciones parafiscales, como entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, teniendo a su cargo entre otras funciones, las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social.

Posteriormente, mediante Decreto 575 de 2013, se establecieron las funciones de la UGPP, entre las cuales se encuentra, que la entidad debe adelantar las acciones e investigaciones necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la liquidación y pago de aportes parafiscales, confrontar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y otros informes de los aportantes, y en dado caso, si lo considera necesario, pro ferir los actos administrativos que liquiden correctamente las contribuciones.

Adicionalmente se pone de presente que, el origen de la obligación tributaria de las contribuciones a la seguridad social y aportes parafiscales pende de relaciones eminentemente laborales, por lo cual, en el ejercicio de fiscalización de la UGPP, se requi ere revisar elementos que si bien son laborales, tienen consecuencias tributarias; lo anterior, no implica que la administración usurpe competencias de laExpediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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OMISIÓN, MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 10 jurisdicción laboral, en consideración a que no se genera ningún tipo de consecuencia dentro del marco laboral, sino netamente tributarias.

OMISIÓN, MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 10 jurisdicción laboral, en consideración a que no se genera ningún tipo de consecuencia dentro del marco laboral, sino netamente tributarias.

Para determinar si en los actos administrativos acusados, se hizo una liquidación de aportes parafiscales de conformidad con la ley para cada subsistema, es pertinente recordar el concepto de salario y los elementos integrantes del mismo; al punto el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 127 y 128, explica:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación , medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados

cabalidad sus funciones, como gastos de representación , medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrillas de la Sala).

De conformidad con la normas citadas, constituye salario la remuneración ordinaria que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cual fuere la denominación que se adopte, primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, entre otras; en tanto el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que no constituyen salario las sumas que establezcan beneficios o auxilios convencionalmente otorgados, y lo que recibe en din ero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Ahora, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 establece que los acuerdos que se realicen bajo el amparo de lo previsto en el canon 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no hacen parte de la base para liquidar los aportes destinados al SENA, ICBF, ESAP, régimen de subsidio familiar y contribuciones al sistema de la seguridad social. Al respecto el Consejo de Estado1 señaló:

para liquidar los aportes destinados al SENA, ICBF, ESAP, régimen de subsidio familiar y contribuciones al sistema de la seguridad social. Al respecto el Consejo de Estado1 señaló:

1 Sentencia 17 de marzo de 2016. Exp. 76001 -23-31-000-2011-01867-01(21519) .C.P. Martha Teresa Briceño De ValenciaExpediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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“A la luz del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma en cita, que las partes deben disponer expresamente cuales factores salariales no constituyen salario, para efecto del pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales».

Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 C.S.T.), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que, con fundamento en la misma norma y e n el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, -

requiera de acuerdo entre las partes y que, con fundamento en la misma norma y e n el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, - sean ocasionales o habituales -, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario” (Énfasis de la Sala).

De manera que, los beneficios, auxilios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes al Sistema de la Protección Social, siempre y cuando se acredite la existencia del pacto, acuerdo o convención, mediante el cual se estipule expresamente la no salarización de los pagos; no obstante, los pagos realizados que se entiendan como una retribución al trabajo realizado serán considerados salario, así se les dé una denominación diferente, de manera que sobre ellos deben realizarse los aportes correspondientes.

Adicional a lo expuesto, la Ley 1393 de 2010 “ Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones” establece:

Artículo 30: Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. (Énfasis de la Sala).

En armonía con la norma anterior, es claro que no se busca desnaturalizar los

salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. (Énfasis de la Sala).

En armonía con la norma anterior, es claro que no se busca desnaturalizar los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo que definen los conceptos de pagos salariales y no salariales, sino lo que se pretende es proteger el Sistema de Seguridad Social, evitando que se reduzcan los aportes a este bajo la figura de desalarización; por lo tanto, si los pagos no constitutivos de salarios superan el 40% el total de la remuneración, debe calcularse el excedente dentro del IBC para aportes en salud, pensiones y riegos profesionales.Expediente 25000 23 37 000 2018 00439 00

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5. ANÁLISIS DE LA SALA

En el caso bajo estudio, la Sala procede a analizar los problemas jurídicos esbozados con fundamento en los cargos de violación expuestos en el libelo; los cuales