TA CUN - 25000-23-37-000-2019-00168-00-(21-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA NRD No. 038

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A.

E.S.P.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P, quien actúa por intermedio de apoderad o judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Servicio s Públicos Domiciliarios.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes:

“1. Que se declare la nulidad del acto administrativo de la Liquidación Oficial SSPD 201853400296646 del 03 de agosto de 2018, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó a la Empresa de Energía del Quindío S.A.

201853400296646 del 03 de agosto de 2018, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó a la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. la contribución especial año 2018, por valor de $481.204.000.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

2

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD 20185300115745 del 18 de septiembre de 2018 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD 201853400296646 del 03 de agosto de 2018, correspondiente a la contribución especial año 2018.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD No. 20185000127735 del 23 de octubre de 2018 “por la cual se resuelve un recurso de apelación”.

4. Que se declare que la base gravable para liquidar la contribución especial de 2018 a cargo de EDEQ es la suma de $15.856.068.000.

5. Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidar la contribución especial de 2018 a cargo de EDEQ con base en la siguiente base gravable $15.856.068.000 y por el siguiente valor $143.101.103.

6. Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver

la contribución especial de 2018 a cargo de EDEQ con base en la siguiente base gravable $15.856.068.000 y por el siguiente valor $143.101.103.

6. Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a EDEQ el mayor valor pagado por concepto de la contribución especial del año 2018, esto es la suma de trescientos t reinta y ocho millones ciento dos mil seiscientos treinta y siete pesos ($338.102.637) debidamente indexado.

7. Que se CONDENE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fi n a la controversia.

8. Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en costas y agencias en derecho”.

2. LOS HECHOS.

Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes:

La demandante el 30 de enero de 2018 pagó a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el anticipo de la contribución del año 2018 por valor de $275.711.000.

La Superintendencia mediante la Liquidación Oficial No. 20185340029646 del 3 de agosto de 2018, determinó el tributo a cargo de la sociedad demandante por el año 2018, en cuantía de $481.204.000. Este acto se notificó el 21 de agosto de 2018.

de agosto de 2018, determinó el tributo a cargo de la sociedad demandante por el año 2018, en cuantía de $481.204.000. Este acto se notificó el 21 de agosto de 2018.

Contra la anterior decisión, la contribuyente interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron desatados de manera desfavorable a través de las Resoluciones Nos. SSPD 20185300115745 del 18 de septiembreEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

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3 de 2018 y SSPD 20185000127735 del 23 de octubre del mismo año, respectivamente, confirmando en su integridad el acto primigenio.

3. NORMAS VIOLADAS.

Considera la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos acusados se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Constitución Política: artículos 29, 95 núm. 9, 338 y 363. • Estatuto Tributario: artículo 712. • Ley 142 de 1994: artículo 85. • Ley 1437 de 2011: artículos 9 núm. 6, 44 y 237.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P ., quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

4.1. Base gravable para liquidar la contribución. Ilegalidad en la inclusión de

dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

4.1. Base gravable para liquidar la contribución. Ilegalidad en la inclusión de las cuentas del Grupo 75 – costos de producción.

Por disposición legal, la base para liquidar la contribución especial de servicios públicos domiciliarios se halla conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en señalar que los rubros del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos no pueden conformar la base gravable para liquidar la contribución especial.

El 30 de julio de 2018 , la SSPD expidió el acto general median te el cual fijó los parámetros y bases para liquidar la contribución especial de servicios públicos domiciliarios a cargo de todos los sujetos prestadores de dichos servicios, incluyendo dentro de la base cuentas del grupo 75, que corresponden a costos de producción, contradiciendo con ello los preceptos constitucionales y legales que limitan la base a los gastos de funcionamiento.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

4

Mediante las resoluciones acusadas y teniendo fundamento el acto administrativo general, la entidad demandada determinó la contribución a cargo de la sociedad demandante por el año 201 8, incluyendo dentro de la base los rubros registrados

4

Mediante las resoluciones acusadas y teniendo fundamento el acto administrativo general, la entidad demandada determinó la contribución a cargo de la sociedad demandante por el año 201 8, incluyendo dentro de la base los rubros registrados en las cuentas números 7505, 7510, 7517, 7535, 7540, 756510, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, los cuales por disposición jurispru dencial no pueden integrar la base de cuantificación.

4.2. Violación de la Constitución y la Ley. Artículo 95, numeral 9 y artículo 338 de la Constitución Política.

La naturaleza tributaria de la contribución comporta la necesidad de que para efectos de su liquidación, se atiendan los principios contemplados en el Estatuto Tributario los cuales reclaman la precisión de los elementos esenciales para determinar el valor del tributo.

La entidad demandada no puede ampliar de manera discrecional la base gravable, incluyendo otros gastos como servicios personales, generales, licencias, contribuciones y regalías, órdenes, contratos de mantenimiento y reparación, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales, seguros, impuestos, órdenes y contratos por otros servicios.

4.3. Violación del principio de legalidad por desconocimiento del precedente judicial.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, rad. No. 16874, se pronunció sobre la legalidad del acto general a través del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución por el año 2005, y desde ese momento se ha reiterado que los gastos

del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución por el año 2005, y desde ese momento se ha reiterado que los gastos de funcionamiento corresponden a salidas de recursos que directa o indirectamente son necesarias para cumplir con las funciones propias de la actividad de la empresa y que son equiva lente a los gastos operacionales u ordinarios; por tanto, deben excluirse de la base los gastos que no tengan relación directa con la prestación del servicio, como son los del grupo 53 (provisiones, agotamiento y depreciaciones).

B. ARGUMENTOS DE DEFENSA.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

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Mediante escrito allegado el 11 de septiembre de 2019 , la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios , actuando por intermedio de apoderad o judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones consignadas en ella por las siguientes razones (fls. 202 a 220):

Con la Resolución No. 20185300100025 del 30 de julio de 2018 , la entidad demandada expidió el acto general para determinar las bases aplicables a la contribución especial por el año 201 8, a la que se encuentran sometidos todas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

En dicho acto se incluyeron dentro de la base algunas cuentas del Grupo 75, tales como 753005 “uso de líneas, redes y ductos” ; 753006 “costos de distribución y/o

empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

En dicho acto se incluyeron dentro de la base algunas cuentas del Grupo 75, tales como 753005 “uso de líneas, redes y ductos” ; 753006 “costos de distribución y/o comercialización de GN”; y 753702 “gas combustible”.

La justificación para ello radica en la misma Ley 142 de 1994, que permite la inclusión de esas cuentas cuando resulten indispensables para conjurar un faltante presupuestal, como fue anunciado en el acto administrativo de contenido general en el cual, además, se expusieron las razones de tipo fiscal por las cuales era imprescindible apelar a la facultad de fijación de la contribución especial haciendo uso de la prerrogativa legal.

Con fundamento en lo anterior, la entidad demandada profirió las resoluciones acusadas para establecer la contribución especial por el año 201 8, a cargo de la Empresa de Energía del Quindío S.A E.S.P. , incorporando dentro de la base cuentas del grupo 75 cuya justificación recae en la necesidad de equilibrar el presupuesto y evitar un déficit fiscal.

C. ACTUACIÓN PROCESAL.

Con auto del 8 de abril de 2019 , se admitió la demanda ordenándose notificar al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios , o a quien hiciera sus veces, así como a los señores Agentes del Ministerio Público y de Defensa Jurídica del Estado (fls. 186 y 187).EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

Estado (fls. 186 y 187).EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

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6 Mediante proveído del 12 de marzo de 2021, se resolvió abstenerse de realizar las audiencias, inicial y de pruebas, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes y a l Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.

D. ALEGACIONES FINALES.

Mediante memorial radicado el 23 de marzo de 2021 , la parte demandante reiteró los argumentos de la demanda.

E. MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación rindió concepto, en el cual consideró que las pretensiones de la parte demandante estaban llamadas a prosperar, en razón a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial para incluir gastos que no son de funcionamiento.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto, y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos expedidos por

competente para resolver el asunto, y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de los cuales se liquidó a cargo de la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. la contribución especial por la prestación de servicios públicos domiciliarios correspondiente al año 2018, a saber:

• Liquidación Oficial No. 20185340029646 del 3 de agosto de 2018.

• Resolución No. 20185300115745 del 18 de septiembre de 2018, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

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• Resolución No. 20185000127735 del 23 de octubre de 2018, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la liquidación oficial, confirmándola en su integridad.

De conformidad con los argumentos expuestos por las partes , el problema jurídico se contrae a establecer:

1.1. Si dentro de la base gravable para liquidar la contribución especial por la prestación de servicios públicos domiciliarios a cargo de la sociedad demandante por el año 201 8, pueden incluirse los conceptos de las cuentas del Grupo 75 –

1.1. Si dentro de la base gravable para liquidar la contribución especial por la prestación de servicios públicos domiciliarios a cargo de la sociedad demandante por el año 201 8, pueden incluirse los conceptos de las cuentas del Grupo 75 – costos de producción o si, por el contrario, tal inclusión resulta ilegal y violatoria del principio de legalidad en materia tributaria.

2. LO PROBADO.

Recibo de pago por concepto de anticipo de la contribución especial correspondiente al año 2018 por parte de la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. por valor de $275.711.000 realizado el 31 de enero de 2018 (fl. 2 c.a.).

Resolución No. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 , por medio de la cual la entidad demandada fijó la tarifa de la contribución especial a la que se encontraban sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2018, y se estableció la base de liquidación y el procedimiento para el recaudo.

Liquidación Oficial No. 20185340029646 del 3 de agosto de 2018, mediante la cual, con fundamento en el acto general, se determinó la contribución especial por el año 2016, a cargo de la sociedad actora en cuantía de $481.204.000, incluyendo dentro de la base gravable los siguientes conceptos (fl. 79):

CONCEPTO VALOR Gastos de administración 19.716.284.000 (-) impuestos, tasas y contribuciones 3.860.216.000 (+) Servicios personales 15.670.836.000 (+) Generales 2.698.338.000 (+) Arrendamientos 2.049.662.000

(-) impuestos, tasas y contribuciones 3.860.216.000 (+) Servicios personales 15.670.836.000 (+) Generales 2.698.338.000 (+) Arrendamientos 2.049.662.000 (+) Licencias, contribuciones y regalías 817.873.000 (+) Ordenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 4.657.057.000 (+) Peajes terrestres 4.041.000 (+) Honorarios 2.524.531.000EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

8 (+) Servicios públicos 427.432.000 (+) Materiales y otros gastos de operación 2.761.630.000 (+) Seguros 305.267.000 (+) Ordenes y contratos por otros servicios 5.546.229.000

TOTAL BASE 53.318.964.000

TOTAL CONTRIBUCIÓN (0.9025%) 481.204.000 (-) Valor anticipo pagado 275.711.000

TOTAL A PAGAR 205.493.000

Recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra el acto de liquidación oficial, mediante los cuales la sociedad actora se opuso a la determinación de la contribución especial de servicios públicos domiciliarios por considerar que l as cuentas del grupo 75 – Costos de producción, incluidos dentro de la base para liquidar el tributo, eran contrarios a los gastos de funcionamiento que prevé la norma como único concepto para fijar dicha base (fls. 6 a 21 c.a).

de la base para liquidar el tributo, eran contrarios a los gastos de funcionamiento que prevé la norma como único concepto para fijar dicha base (fls. 6 a 21 c.a).

Resolución No. SSPD 20185300115745 del 18 de septiembre de 2018, a través del cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando en su integridad el acto de liquidación oficial argumentando para tal efecto, en síntesis, lo siguiente (fls. 24 a 42 c.a.):

“(…)

Sea lo primero señalar, que las apropiaciones presupuestales de la Superservicios para la vigencia fiscal 2018, fueron establecidas en la Ley 1873 del 20 de diciembre de 2017 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación N° 2236 del 27 de diciembre de 2017, por ingresos corrientes “tasas, multas y contribuciones” en CIENTO QUINCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES TRECIENTOS UN MIL PESOS ($115.476.301.000) MCTE, el cual debe ser cubierto con el recaudo de las contribuciones de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

(…)

Ahora, en cuanto a los conceptos que deben integrar la base gravable de la Contribución Especial para la vigencia 2018, es de precisar, que son aquellos que representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestados, y que adicionalmente se encuentran relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación, y a la convergencia a Normas de Información Financiera

adicionalmente se encuentran relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación, y a la convergencia a Normas de Información Financiera en Colombia, ya que como se indicó, el país migró a normas de alta calidad (…)

De conformidad con lo anterior, se reitera que la resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, se expidió, no solo dando aplicación a los principios tributarios, sino también a la definición jurisprudencial emitida por el Consejo de Estado, respecto de los “Gastos de funcionamiento”. Así mismo, se atendieron las Normas Internacionales de Información Financiera, y se integró la base gravable de la Contribución Especial de la vigencia 2018, con los conceptos que representan salida de recursos o “er ogaciones” necesarias para lograr el funcionamiento delEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

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9 prestador, y que se encuentran relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación”.

Resolución No. SSPD 20185000127735 del 23 de octubre de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación confirmando en su integridad el acto primigenio que liquidó oficialmente la contribución especial por el año 201 8 (fls. 49 a 60 c.a.).

cual se resolvió el recurso de apelación confirmando en su integridad el acto primigenio que liquidó oficialmente la contribución especial por el año 201 8 (fls. 49 a 60 c.a.).

3. MARCO JURÍDICO.

3.1. DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

Los servicios públicos han sido creados para satisfacer los fines mismos del Estado, encaminados a cubrir la s necesidades de los ciudadanos dentro del mar co del Estado Social de Derecho y es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

La esencialidad de un servicio público incluye el control de la gestión de los prestadores de dichos servicios, y su alcance opera cuan do las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses ligados con el respeto, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales.

Las Leyes 142 y 143 de 1994, junto con aquellas que las modifican o complementan, constituyen el régimen jurídico especial de los se rvicios públicos domiciliarios, extendiendo su alcance y aplicación para los servicios de “acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribuci ón de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural”.

El régimen especial para los servicios públicos domiciliarios regula el control de gestión y resultados sobre las empresas o entidades que presten estos servicios, el cual ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSP)1, entidad sometida a las normas orgánicas del presupuesto general de la N ación2, y a los

gestión y resultados sobre las empresas o entidades que presten estos servicios, el cual ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSP)1, entidad sometida a las normas orgánicas del presupuesto general de la N ación2, y a los límites anuales del crecimiento de sus gastos señalados por el Consejo de Política

1 Ley 489 de 1998, artículo 38. Entidad descentralizada por servicios. 2 Decreto 111 de 1996.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

10 Económica y Social, de conformidad con lo dispuesto los artículos 370 de la Constitución Política y 84 de la Ley 142 de 1994, que rezan:

“Artículo 370 C.P. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

“Artículo 84 Ley 142 de 1994 . RÉGIMEN PRESUPUESTAL. Las Comisiones y la Superintendencia están sometidas a las normas orgánicas del presupuesto general de la nación, y a los lí mites anuales de crecimiento de sus gastos que señale el Consejo de Política Económica y Social.

En consonancia con tales normas, las comisiones y la superintendencia prepararán

de la nación, y a los lí mites anuales de crecimiento de sus gastos que señale el Consejo de Política Económica y Social.

En consonancia con tales normas, las comisiones y la superintendencia prepararán su presupuesto que prestarán a la aprobación del Gobierno Nacional”.

De suerte que tanto las personas prestadoras de servicios públicos, como aquellas que realicen actividades sujetas a las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia.

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determinó los sujetos que pueden prestar dichos servicios, señalando como tales los siguientes:

• Las empresas de servicios públicos. • Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. • Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. • Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos. • Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, que presten cualquier servicio público, y cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones.

El artíc ulo 85 3 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución con el objeto de recuperar los costos derivados del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia, dicha norma en su tenor literal para la época de los hechos establecía:

3 Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

establecía:

3 Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

11

“Artículo 85. Contribuciones Especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, so lamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e

a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vig ilancia, atendiendo a los de la Superintendencia (…)”.

Por su parte, el artículo 79.4 ibidem en cuanto a las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, establece:

“Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

(…)

79.4. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta Ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda”.

De manera que la recuperación de costos se hace a través del recaudo de una contribución especial a cargo de las entidades vigiladas, por parte del ente de regulación o de control y se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado que son puestos a disposición de la entidad a través de los estados

regulación o de control y se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado que son puestos a disposición de la entidad a través de los estados financieros, a una tarifa máxima del 1%, que puede ser fijada de forma independiente por la Superintendencia.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2019-00168-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

12 En Sentencia del 14 de octubre de 2010, proferida dentro del expediente No. 16650, el H. Consejo de Estado especificó lo que debe entenderse como gastos de funcionamiento, sujetando su noción a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asoci ados al servicio sometido a regulación ”, excluyéndose de tal acepción a las erogaciones que no se hallen relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.

Por regla general, tampoco resulta viable considerar dentro de la base gravable de la contribución especial los costos de pr oducción; sin embargo, en lo que refiere a las empresas del sector eléctrico, el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, vigente para la época de los hechos, permite incluir las compras de electricidad, combustibles y peajes cuando la Superinte ndencia de Servicios

las empresas del sector eléctrico, el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, vigente para la época de los hechos, permite incluir las compras de electricidad, combustibles y peajes cuando la Superinte ndencia de Servicios Públicos Domiciliarios necesite cubrir faltantes presupuestales. La misma inclusión podrá predicarse respecto de los gastos de naturaleza similar que se asocien con la actividad de las empresas de otros sectores. Tal disposición prevé:

“Parágrafo 2°. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcion