TA CUN - 25000-23-37-000-2019-00239-00-(22-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá D.C.; veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 250002337000 2019 00239 00

DEMANDANTE: ALIADOS ENERGÉTICOS DE

COLOMBIA S.A.S.

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –

UGPP

ASUNTO: APORTES A SEGURIDAD SOCIAL 2013

SENTENCIA ANTICIPADA DE PRIMERA INSTANCIA

La sociedad ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución RDO 378 del 24 de abril de 2017 y la Resolución RDC 332 del 26 de junio de 2018 , a través de las cuales la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP determinó oficialmente los pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2013.

I. PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

1. Se declare la nulidad de la Resolución No. RDO 378 del 24 de abril de 2017, por medio de la cual la Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la Dirección

La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

1. Se declare la nulidad de la Resolución No. RDO 378 del 24 de abril de 2017, por medio de la cual la Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales profirió liquidación oficial al aportante por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos 01/01/2013 a 31/12/2013.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDC 332 del 26 de junio de 2018, por medio de la cual la Subdirectora de Determinación de Obligacione s de la Dirección de Parafiscales resuelve el recurso de reconsideración y modifica la liquidación oficial al aportante por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos 01/01/2013 a 31/12/2013.

3. Solicito que se declare que mi representada no tiene deuda alguna por conceptos del Sistema de Protección Social, por los periodos fiscalizados de 01/01/2013 a

31/12/2013.

4. Solicito que se declare que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP se abrogó competencias exclusivas del Juez Laboral, al cambiar la naturaleza de losEXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013 2 pagos realizados por los periodos fiscalizados de 01/01/2013 a 31/12/2013, de conformidad con el fundamento del líbelo, generando nulidad absoluta de los actos

APORTES PARAFISCALES 2013 2 pagos realizados por los periodos fiscalizados de 01/01/2013 a 31/12/2013, de conformidad con el fundamento del líbelo, generando nulidad absoluta de los actos administrativos, objeto de esta demanda.

5. Solicito que se declare el archivo del expediente que se adelanta ante la UGPP, y como consecuencia de ello, si se hubiese materializado, devolver indexado los dineros embargados a mi poderdante con sus intereses causados a la fecha que se resuelva el litigio.

6. Que se condene al restablecimiento del derecho y se ordene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA UGPP, efectuar una nueva liquidación en ceros y/o devolver los dineros adeudados.

7. Solicito que se ord ene el archivo del proceso administrativo, y/o etapa de cobro el cual cursa en la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, adelantado en contra de mi representada.

8. Que se condene por las cantidades que resulten por concepto de la aplicación de los principios extra y ultra petita, conforme a la ley.

9. Que se condene por el valor de las costas, incluyendo agencias en derecho”

HECHOS

Los supuestos fácticos de la demanda se resumen así:

1. El 24 de abril de 2017 , la entidad demanda profirió Liquidación Oficial RDO 00378 en contra la sociedad demandante , mediante la cual determinó ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social por los períodos comprendidos entre 1 enero y 31 de diciembre de 2013, por la suma de $476.203.180.

por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social por los períodos comprendidos entre 1 enero y 31 de diciembre de 2013, por la suma de $476.203.180.

2. El 26 de junio de 2018, la Administración resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, a través de la Resolución RDC 0332, la cual modificó la suma impuesta, quedando el v alor de $441.135.380. Acto que fue notificado el 09 de julio de 2018.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia - Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo - Artículo 2 de la Ley 15 de 1959 - Artículo 17 de la Ley 344 de 1996 - Artículo 18 de la Ley 100 de 1993 - Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 - Artículo 20 de la Ley 1607 de 2012EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013

3 Dentro de la exposición de los planteamientos encaminados a obtener la anulación de los actos acusados, refirió los siguientes cargos:

DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES DE APORTES AL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL SIN TENER EN CUENTA LAS VACACIONES – VIOLACIÓN AL DECRETO 806 DE 1998 ARTÍCULO 70 – PARA REALIZAR EL PAGO AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL SE DEBE TOMAR EL I BC DEL

PROTECCIÓN SOCIAL SIN TENER EN CUENTA LAS VACACIONES – VIOLACIÓN AL DECRETO 806 DE 1998 ARTÍCULO 70 – PARA REALIZAR EL PAGO AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL SE DEBE TOMAR EL I BC DEL MES ANTERIOR SE DIVIDE EN 30 Y SE MULTIPLICA EN LOS DÍAS DE

VACACIONES Y SE SUMA LO DEVENGADO

Señaló que en la novedad de vacaciones no se pa gan aportes a riesgos laborales; cuando son vacaciones disfrutadas , solamente se cancelan aportes a salud y pensión; y tratándose de vacaciones compensadas se aporta a parafiscales tomando el IBC del mes anterior, según lo establece el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

LA SUBDIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES PARAFISCALES DE LA UGP P NO TIENE EN CUENTA EL VERDADERO IBC

EN LA LICENCIA NO REMUNERADA

Dijo que la sociedad únicamente está obligada a cancelar la tarifa del 8.5% en salud y no del 12.5% como lo pretende la UGPP cuando se presentan novedades de licencias no remuneradas, por lo tanto, los ajustes liquidados no corresponden a los datos reportados en las planillas PILA.

PAGOS DESALARIZADOS, QUE NO CONSTITUYEN SALARIO

Manifestó que la Unidad no tuvo en cuenta los pactos de desalarización para la determinación del IBC de conformidad con lo reglado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues incluyó pagos como “ rodamiento, gasolina o alimentación ”. Para soportar lo dicho, presentó los ejemplos de 18 trabajadores.

determinación del IBC de conformidad con lo reglado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues incluyó pagos como “ rodamiento, gasolina o alimentación ”. Para soportar lo dicho, presentó los ejemplos de 18 trabajadores.

De otra parte, puntualizó que el auxilio legal de transporte, que se cancela a quienes ganan menos de dos salarios mínimos legales vigentes, por expresa disposición no es salario y no debe incluirse en la base de coti zación de aportes a Seguridad Social.EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013

4

PAGOS RELACIONADOS CON CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS,

DICHOS PAGOS NO HACEN PARTE DE LA RELACIÓN LABORAL

Explicó que el arrendamiento es el contrato en el que el propietario cede el uso y disfrute de un bien a una persona, quien a cambio paga un valor determinado. Por lo tanto, señaló que estos convenios “ obedecen a una relación civil y no laboral, como ya lo acepto la propia UGPP, cuando saca del IBC dichos conceptos en algunos casos”

EMPLEADOS QUE NUNCA HAN TENIDO RE LACIÓN CON AENCO SAS, Y

COBROS QUE NUNCA SE REFLEJAN EN LA CONTABILIDAD

Refirió que la Unidad tomó la suma de $63.498.248 respecto de personas que no tenían relación laboral con la sociedad, o incluir valores no reflejados en la contabilidad de la misma. Afirmó que esta circunstancia constituye un abuso del derecho por parte de la Administración.

tenían relación laboral con la sociedad, o incluir valores no reflejados en la contabilidad de la misma. Afirmó que esta circunstancia constituye un abuso del derecho por parte de la Administración.

COBROS SOBRE SENA E ICBF, PARA EL 2013 INDEBIDOS DE ACUERDO A

LA LEY 1607 DE 2012

En este punto, adujo que se encontraba exenta de los aportes al SENA e ICBF en razón a lo reglado en la Ley 1607 de 2012 que reguló el impuesto del CREE. Por lo tanto, la UGPP no puede liquidar ajustes por $13.742.000.

TOTAL DE VALORES DEPURADOS

Indicó que la sociedad efectuó el pago mayores aportes a los que se encontraba obligada, por lo que la deuda liquidada por la Entidad debe ser compensada con dichas glosas.

II. ENTIDAD DEMANDADA

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contestó a la demanda y tuvo por ciertos algunos los hechos. En oposición a las pretensiones d el demandante, la UGPP expuso las siguientes razones:EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013

5

Explicó a través de varios ejemplos que el cálculo de las vacaciones y las novedades de licencias se realizó teniendo en cuenta el IBC del mes anterior, de conformidad con lo reglado en los artículos 70 y 71 del Decreto 806 de 1998.

novedades de licencias se realizó teniendo en cuenta el IBC del mes anterior, de conformidad con lo reglado en los artículos 70 y 71 del Decreto 806 de 1998.

Señaló que en el proceso de fiscalización los pagos por auxilio de alimentación, otros auxilios, otros incentivos y otros pagos no detallados en nómina fueron tomados como pagos no salariales; no obstante, se incluyeron en el c álculo que trata la Ley 1393 d e 2010 sobre el límite de factores no salariales para determinar el IBC. De otra parte, aludió que las bonificaciones si se liquidaron como factores salariales, puesto que la misma sociedad aceptó que son pagos realizados al personal de supervisión en seguridad civil ya que “hubo la necesidad de aplicar un incentivo para la realización del trabajo”

Advirtió que los valores incluidos en la liquidación de aportes se tomaron en su integralidad de la contabilidad de la sociedad, la inclusión de sumas en el I BC corresponde al excedente del 40% de los factores desalarizados que la demandante no tuvo en cuenta.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En la oportunidad procesal, la parte demanda nte presentó memorial de alegaciones en el cual reiteró la argumentación del libelo.

A su turno, la parte demandada insistió en lo dicho e n l a contestación a la demanda.

IV. MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

V. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida,

El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

V. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, enEXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013 6 atención a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICO

La litis se centra en examinar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la UGPP determinó oficialmente a la sociedad Aliados Energéticos de Colombia ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, por los períodos comprendidos durante el 2013.

A través de auto del 07 de junio 2022, el Despacho Sustanciador determinó la fijación del litigio en los siguientes términos:

[E]n esta instancia los problemas jurídicos a resolver se con cretan en los siguientes vicios de anulación de los actos administrativos:

Violación al debido proceso y falsa motivación , al afirmase que la UGPP incluyó valores no registrados en la contabilidad de la empresa, duplicados y respecto de trabajadores inexistentes.

Infracción de las normas en que debían fundarse , por falta de aplicación de

Violación al debido proceso y falsa motivación , al afirmase que la UGPP incluyó valores no registrados en la contabilidad de la empresa, duplicados y respecto de trabajadores inexistentes.

Infracción de las normas en que debían fundarse , por falta de aplicación de los artículos 128 del CST, 30 de la Ley 1393 de 2010 y 2 de la Ley 15 de 1969, al incluir dentro de la base de cotización para realizar los aportes, los pagos no constitutivos de salario; (ii) por falta de aplicación del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, para establecer que la demandante no estaba sujeta al pago de parafiscales; y (iii) por falta de aplicación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, para calcular e l IBC de los trabajadores que presentaron novedad de vacaciones.

3. ACERVO PROBATORIO

Del acervo probatorio, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

3.1. El Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió Requerimiento para Declarar y/o Corregir RCD 2016-00923 del 30 de septiembre de 2016 a la sociedad Aliados Energéticos de Colombia, toda vez que “no ha cumplido con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y presentó in exactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social" por los periodos de enero a diciembre del año 2013. La notificación del Requerimiento para Declarar y/o Corregir se surtió a través de correo el 11 de octubre de 2016.EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

el 11 de octubre de 2016.EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013 7 3.2. La demandante no dio respuesta al requerimiento, por lo que el 24 de febrero de 2017 la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO 2017-00378, mediante la cual determinó que la sociedad tenía a cargo por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de l os aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013 la suma de $319.449.400, por lo que además impuso sanción por inexactitud de $177.794.460.

La notificación de la Liquidación oficial se surtió a través de correo el 26 de abril de 2017

3.3. El 23 de junio de 201 7, la sociedad demandante presentó recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial, a través del radicado 201750051911872.

3.4. Por medio de la Resolución RDC 332 del 26 de junio de 2018, la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido, y determinar aportes a cargo de la sociedad demandante por mora e inexactitud la suma de $ 284.381.600; así mismo la sanción por inexactitud de liquidó en $156.753.780.

La notificación de la Resolución se surtió personalmente el 09 de julio de 2018.

4. RÉGIMEN JURÍDICO

De manera previa, se debe tener en cuenta que a través del artículo 156 de la Ley

La notificación de la Resolución se surtió personalmente el 09 de julio de 2018.

4. RÉGIMEN JURÍDICO

De manera previa, se debe tener en cuenta que a través del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 se creó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP para el recaudo y control de las obligaciones parafiscales, como entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, teniendo a su cargo entre otras funciones, las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social.

Posteriormente, mediante Decreto 575 de 2013, se establecieron las funciones de la UGPP, entre las cuales se encuentra, que la entidad debe adelantar las acciones e investigaciones necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la liquidación y pago de aportes parafiscales, confrontar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y otros informes deEXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013 8 los aportantes, y en dado caso, si lo considera necesario, pro ferir los actos administrativos que liquiden correctamente las contribuciones.

Adicionalmente se pone de presente que, el origen de la obligación tributaria de las contribuciones a la seguridad social y aportes parafiscales pende de relaciones eminentemente laborales, por lo cual, en el ejercicio de fiscalización de la UGPP,

Adicionalmente se pone de presente que, el origen de la obligación tributaria de las contribuciones a la seguridad social y aportes parafiscales pende de relaciones eminentemente laborales, por lo cual, en el ejercicio de fiscalización de la UGPP, se requiere revisar elementos que si bien son laborales, tienen consecuencias tributarias; lo anterior, no implica que la administración usurpe competencias de la jurisdicción laboral, en consideración a que no se genera ningún tipo de consecuencia dentro del marco laboral, sino netamente tributarias.

Para determinar si en los actos administrativos acusados, se hizo una liquidación de aportes parafiscales de conformidad con la ley para cada subsistema, es pertinente recordar el concepto de salario y los elementos integrantes del mismo; al punto el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 127 y 128, explica:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o

salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación , medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrillas de la Sala).

De conformidad con la normas citadas, constituye salario la remuneración ordinaria que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cual fuere la denominación que se adopte, primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, entre otras; en tanto el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que no constituyen salario las sumas que establezcan beneficios o auxilios convencionalmente otorgados, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni par a enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013

9

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013

9

Ahora, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 establece que los acuerdos que se realicen bajo el amparo de lo previsto en el canon 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no hacen parte de la base para liquidar los aportes destinados al SENA, ICBF, ESAP, régimen de subsidio familiar y contribuciones al Sistema de la Seguridad Social.

De manera que, los beneficios, auxilios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes al Sistema de la Protección Social, siempre y cuando se acredite la existencia del pacto, acuer do o convención, mediante el cual se estipule expresamente la no salarización de los pagos; no obstante, los pagos realizados que se entiendan como una retribución al trabajo realizado serán considerado salario, así se les dé una denominación diferente, de manera que sobre ellos deben realizarse los aportes correspondientes.

5. ANÁLISIS DE LA SALA

De manera previa, la Sala advierte que revisado el archivo SQL, soporte anexo a la Resolución RDC 332 del 26 de junio de 2018 que desató el recurso de reconsideración, no se observan ajustes por la novedad de licencias remuneradas o no remunerada; por lo tanto, no existe fundamento fáctico para analizar el cargo propuesto por la sociedad demandante denominado “ LA SUBDIRECCIÓN DE

reconsideración, no se observan ajustes por la novedad de licencias remuneradas o no remunerada; por lo tanto, no existe fundamento fáctico para analizar el cargo propuesto por la sociedad demandante denominado “ LA SUBDIRECCIÓN DE

DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES PARAFISCALES DE LA UGPP NO TIENE

EN CUENTA EL VERDADERO IBC EN LA LICENCIA NO REMUNERADA”

Aclarado lo anterior, se procede a estudiar los problemas jurídicos esbozados con fundamento en los cargos de violación expuestos en el libelo; los cuales por metodología se resolverán así:

5.1. INCLUSIÓN EN EL IBC DE AUXILIOS DE TRANSPORTE Y ALIMENTACIÓN, RODAMIENTO Y GASOLINA – APLICACIÓN DE LA LEY 1393 DE 2010

Según la actora, la UGPP desconoce los pactos de exclusión salarial de los conceptos de auxilios; sin embargo, la Unidad aduce que respetó los mismos, peroEXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013 10 incluyó dentro de la base de cotización el excedente del 40% del total remunerado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En el caso bajo estudio, la UGPP al resolver el recurso de reconsideración señaló que los “auxilios de alimentación, otros auxilios, otros incentivos, pagos no detallados en nómina y au xilio de transporte especial legal y/o extralegal fueron clasificados en el acto recurrido como pagos NO salariales sujetos al exceso d el

que los “auxilios de alimentación, otros auxilios, otros incentivos, pagos no detallados en nómina y au xilio de transporte especial legal y/o extralegal fueron clasificados en el acto recurrido como pagos NO salariales sujetos al exceso d el 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010”

Entonces, en el caso no está en discusión la naturaleza salarial del pago efectuado, pues la Unidad respetó y mantuvo la connotac ión de no salarial de los auxilios referidos por la sociedad demandante ; el punto de debate es la inclusión de dichos factores en la base de cotización para liquidar los aportes.

Al respecto, esta Sala venía sosteniendo que si bien los conceptos de auxilios están claramente catalogados como pagos no salariales, también lo es que, si dichos pagos exceden el 40% del total remunerado, el remanente tiene que ser incluido en el cálculo del IBC de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; Sin embargo, el Consejo de Es tado en sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021 (Exp. 25185 C.P. Milton Chaves García) estableció los siguientes criterios de interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010:

1. El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.

2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores

en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.

2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social.

3. El pacto de “desalarización” no pu ede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CSTcontraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.

4. El pacto de “desalarizac ión” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.

5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde alEXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00239 00

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013 11 empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago

ALIADOS ENERGÉTICOS DE COLOMBIA SAS VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2013 11 empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.

En la mentada sentencia de unificaci ón, el Consejo de Estado puntualizó respecto a la inclusión de pagos no salariales dentro del IBC que:

la Sección había precisado que la limitante del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 solo se aplica para aquellos factores constitutivos de salario y no para aquellos factores que, por esencia o por naturaleza, no son constitutivos de salario, los cuales están excluidos de la base de aportes (…) Los anteriores pagos [refiriéndose a los señalados en el artículo 128 del CST] no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado. (…) No se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores. De conformidad con esta norma interp retativa, para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización.

El alcance de estas normas es que factores que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social. (…)

Así, frente a los anteriores conceptos, la UGPP reconoce que no tienen por objeto

El alcance de estas normas es que factores que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social. (…)

Así, frente a los anteriores conceptos, la UGPP reconoce que no tienen por objeto enriquecer el patrimonio de los trabajadores, sino, permitirles desempe ñar sus funciones, a cabalidad. Sin embargo, consideró que, según el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, estos pagos no constitutivos de salario hacen parte de la base para aportes a seguridad social en lo que supere el 40% del total de la remuneración.

De este modo, la UGPP no adicionó al IBC de aportes, factores que, por su naturaleza, eran salariales pero que por pacto entre empleador y trabajador se excluyeron de la base para determinar las contribuciones a la protección social y que excedían el límit e del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Lo que hizo, fue adicionar al IBC de aportes, factores que, bajo su interpretación, por su naturaleza y por disposición del propio artículo 128 del CST no tenían connotación de salariales, en aquella parte que excedía el 40% de la remuneración total.

De acuerdo con lo expuesto y sobre la base de que en este proceso no es objeto de discusión qué factores no constituyen salario, pues, como se precisó, en este caso la UGPP aceptó que “los pagos por bonificaciones, alojamiento, manutención, pasajes aéreos, terrestres, premios, auxilios monetarios de educación, salud y vivienda, bonos de transporte y alimentación, teléfonos móviles e internet, pago indirecto de salud y vales de alimentación son pagos n o constitutivos de salario conforme al artículo 128

de transporte y alimentación, teléfonos móviles e internet, pago indirecto de salud y vales de alimentación son pagos n o constitutivos de salario conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo”, no tiene razón dicha entidad en cuanto señala que los factores no constitutivos de salario hacen parte del IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales) en aquella parte que exceda el 40% de la