TA CUN - 25000-23-37-000-2019-00581-00-(11-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá D.C.; once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 250002337000 2019 00581 00

DEMANDANTE: BAYER S.A.

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL

Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES – UGPP

ASUNTO: APORTES A PENSIÓN Y FSP 2012

SENTENCIA ANTIDE PRIMERA INSTANCIA

La sociedad BAYER S.A. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución RDO 2018-00785 del 11 de abril de 2018 y la Resolución RDC 2019-00464 del 19 de abril de 2019 , a través de las cuales la UNIDAD ADMINISTRATIV A ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP determinó oficialmente los pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social (Pensión y FSP) por los períodos de enero a diciembre de 2012.

I. PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

1. DECLARAR LA NULIDAD PLENA de la liquidación oficial No. RDO -201800785 del 11 de abril del 2018, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP por omisión en la

00785 del 11 de abril del 2018, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidacion es y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01 de enero del 2012 al 31 de diciembre del 2012, modificada por la Resolución No. RDC 2019 -00464 del 10 de abril del 2019, proferida por la Dirección de Parafiscales de la misma entidad, en decisión del recurso de reconsideración interpuesto por BAYER S.A. en contra del primero de los actos administrativos mencionados

2. DECLARAR que antes de la expedición de los actos administrativos RDO -201800785 del 11 de abril del 2018 y RDC 2019 -00464 del 10 de Abril del 2019, BAYER S.A. cumplió con la legislación correspondiente y se encontraba a paz y salvo por concepto de afiliación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de lasEXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

BAYER S.A. VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2012 2 cotizaciones respectivas, por los periodos del el 01 de enero del 2012 al 31 de diciembre del 2012.

3. CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIEN TO DEL DERECHO , a la entidad UGPP a DEVOLVER a BAYER S.A. el valor de los montos que llegaré a pagar como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Protección Social,

entidad UGPP a DEVOLVER a BAYER S.A. el valor de los montos que llegaré a pagar como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Protección Social, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizados con el IPC, entre la fecha que se realiza el pago y la fecha e n la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses.

4. CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , a la UGPP a que se indemnice todo daño o perjuicio que haya causado a BAYER S A ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestran en el proceso

5. CONDENAR en costas a la entidad demandada

6. ORDENAR que la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le d é cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de P rocedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

HECHOS

Los supuestos fácticos de la demanda se resumen así:

1. El 11 de abril de 2018 , la entidad demanda profirió Liquidación Oficial RDO 2018-00785 en contra de BAYER S.A., mediante la cual determinó ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social por los períodos comprendidos entre 1 enero y 31 de diciembre de 2012, por la suma de $258.789.995.

2. El 15 de junio de 2018 , la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión RDO 2018-00785 de 11 de abril de

2018.

2. El 15 de junio de 2018 , la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión RDO 2018-00785 de 11 de abril de

2018.

3. El 10 de abril de 2019, la Administración resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, a través d e la Resolución RDC 201900464, la cual modificó la suma impuesta, quedando el valor de $250.196.795.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Artículos 29,53 y 83 de la Constitución Política de Colombia - Artículo 683 y 684 del Estatuto Tributario - Artículos 42,137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Artículos 14, 15 y 18 de la Ley 50 de 1990EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

BAYER S.A. VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2012 3 - Artículos 156, numeral 2 de la Ley 1151 de 2007 - Artículo 1, numeral 10 del Decreto Ley 169 de 2008 - Artículo 18 de la Ley 100 de 1993 - Artículos 70 y 71 del Decreto 806 de 1998 - Artículo 179 de la Ley 1607 de 2012

Dentro de la exposición de los planteamientos encaminados a obtener la anulación de los actos acusados, refirió los siguientes cargos:

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO

ADMINISTRATIVO POR FALSA MOTIVACIÓN Y AUSENCIA DE LA MISMA

de los actos acusados, refirió los siguientes cargos:

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO

ADMINISTRATIVO POR FALSA MOTIVACIÓN Y AUSENCIA DE LA MISMA

Manifestó que, de acuerdo con el artículo 83 de la Constitución, la actuación de la UGPP debió ceñirse al principio de buena fe y debió propender por el cobro justo y correcto de los aportes al Sistema de Protección Social, pues si bien la Administración tiene la facultad de inspeccionar y solicitar información para la correcta determinación de aportes; en el caso bajo estudio , efectuó enu nciados genéricos carentes de sustento legal, vulnerando así el derecho de defensa y el debido proceso de la S ociedad demandante, teniendo en cuenta que no motivó ni siquiera de forma sumaria en qué consistieron los procedimientos y/o los cálculos realizados para verificar la correcta liquidación de los aportes parafiscales.

De otra parte, alegó que se trasgredió el derecho de defensa con la notificación de la Resolución RDC 201 9-00464 del 10 de abril de 2019, dado que se omitió el trámite de notificación personal, antes de proceder con la publicación del edicto.

CASOS EN CONCRETO – CONDUCTAS IMPUTADAS POR LA UGPP EN EL

ARCHIVO EXCEL QUE HACE PARTE INTEGRAL DE LA RESOLUCIÓN No.

RDC-2019-00464 DEL 10 DE ABRIL DE 2019

- OMISIÓN

Advirtió que la UGPP no determinó de forma clara, precisa e individualizada los ajustes imputados, respecto de Rodríguez Lauandos Roberto Sebastián, dado que no se tuvo en cuenta que el trabajador se encontraba afilado al sistema pensional

Advirtió que la UGPP no determinó de forma clara, precisa e individualizada los ajustes imputados, respecto de Rodríguez Lauandos Roberto Sebastián, dado que no se tuvo en cuenta que el trabajador se encontraba afilado al sistema pensional alemán, por lo que de conformidad con lo reglado en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, no era obligatorio afiliarse en el país.EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

BAYER S.A. VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2012

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- MORA

Reifiró que la trabajadora Corrales Parra Johana Marcela durante el mes de septiembre de 2012 no tenía la obligación de cotizar al subsistema de pensión, ya que se encontraba vinculada con contrato de aprendizaje.

- INEXACTITUD

Acuerdos transaccionales

En este p unto, adujo que respecto de tres trabajadores la UGPP no podía incluir en la base de liquidación el pago realizado por acuerdos transaccionales, pues este ni siquiera constituye un pago no salarial.

Aportes voluntarios

Expuso que, los aportes voluntario s a pensiones no constituyen salario, toda vez que tienen por naturaleza incrementar la futura pensión del trabajador o ayudar a que cumpla más rápido con sus requisitos para acceder a la pensión, y no remuneran un servicio prestado.

Sumado a ello, manifestó que no constituyen renta ni ganancia ocasional, por tanto, no es posible afirmar, como lo hizo la Administración, que se trató de sumas que buscaban enriquecer al trabajador y por tanto incluir en el límite del 40% que trata la Ley 1393 de 2010.

tanto, no es posible afirmar, como lo hizo la Administración, que se trató de sumas que buscaban enriquecer al trabajador y por tanto incluir en el límite del 40% que trata la Ley 1393 de 2010.

Tope máximo de cotización

Dijo que la Unidad no tuvo en cuenta que los aportes se realizaron con base en el tope de 25 salarios mínimos por día laborado, más aun cuando los operadores de recaudo no permitían realizar pagos superiores.

Error en la determinación del IBC en periodos de vacaciones

Frente a este punto, adujo que la UGPP no tuvo en cuenta que el IBC para el período de vacaciones se calcula conforme a la base de liquidación del mesEXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

BAYER S.A. VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2012 5 anterior al INICIO de la novedad y no al inmediatamente anterior o del mes en que se disfrutan fichas vacaciones.

Trabajadores con salario integral

Mencionó que la demandada desconoció el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, al tener como IBC valor diferente al 70% del salario integral.

Indebida aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

Aclaró que, conforme a lo dispone el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los pagos no salariales no pueden superar para efectos de aportes al Sistema de Seguridad Social, el 4 0% del total de la remuneración; sin embargo para efectos de calcular dicho límite no pueden incluirse los pagos por vacaciones disfrutas o

no salariales no pueden superar para efectos de aportes al Sistema de Seguridad Social, el 4 0% del total de la remuneración; sin embargo para efectos de calcular dicho límite no pueden incluirse los pagos por vacaciones disfrutas o compensadas en dinero, pero si el devengado durante el mes.

Error en la determinación del IBC para fondo de solidaridad pensional

Sostuvo que, la UGPP liquidó los ajustes con valores que no fueron devengados por los trabajadores ni reportados en la contabilidad de la compañía, generando inexactitudes sin fundamente fáctico y legal.

PAGOS REALIZADOS

Indicó que la sociedad efectuó el pago de los aportes determinados por la Unidad, por lo que a la fecha no se reportan deudas. Aunado a esto, puntualizó el caso de la trabajadora Guerrero Rodríguez Vivian Paola, sobre quien se modificó el IBC teniendo en cuenta la novedad de vacaciones.

II. ENTIDAD DEMANDADA

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contestó a la demanda y tuvo por ciertos algunos los hechos. En oposición a las pretensiones del demandante, la UGPP expuso las siguientes razones frente a cada uno de los cargos:EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

BAYER S.A. VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2012

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Respecto al primer cargo, señaló que en el proceso de fiscalización s e concedió a la sociedad las oportunidades legales previstas para ejercer la defensa, fundamentó todas y cada una de sus decisiones en el acervo probatorio obrante

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Respecto al primer cargo, señaló que en el proceso de fiscalización s e concedió a la sociedad las oportunidades legales previstas para ejercer la defensa, fundamentó todas y cada una de sus decisiones en el acervo probatorio obrante en el plenario, notificó en debida forma cada una de las actuaciones administrativas y actuó en el marco jurídico.

Sobre el trabajador Roberto Rodríguez, dijo que si bien en las pruebas aportadas esta la solicitud de “Seguro Obligatorio en el Seguro de Pensión para trabajadores en el extranjero – Seguro Pensional Alemán”, dicho soporte solo evid encia que se presentó una solicitud, razón por la cual no existe certeza si el trabajador efectivamente está afiliado al sistema pensional de Alemania.

En cuanto a los ajustes por mora en la aprendiz Marcela Corrales, refirió que el contrato de aprendizaj e finalizó el 31 de agosto de 2012, y el periodo fiscalizado corresponde a septiembre, fecha para la cual ya existía la obligación de pagar aportes a pensión, pues no se aportó prorroga del mentado contrato.

Frente a los ajustes de inexactitud, advirtió que los acuerdos transaccionales o bonos de productividad, aportes voluntarios a pensión fueron tomados como pagos no salariales; no obstante, se incluyeron en el c álculo que trata la Ley 1393 de 2010 sobre el límite de factores no salariales para determinar el IBC.

De otra parte, sobre el tope de cotización diaria, aclaró que la Unidad realizó el cálculo del IBC teniendo en cuenta el ingreso percibido por el trabajador de acuerdo con la información de nómina, libros auxiliares y soportes allegados

De otra parte, sobre el tope de cotización diaria, aclaró que la Unidad realizó el cálculo del IBC teniendo en cuenta el ingreso percibido por el trabajador de acuerdo con la información de nómina, libros auxiliares y soportes allegados al proceso de fiscalización aplicando los 25 salarios mínimos por mes.

En los ajustes por la novedad de vacaciones, aclaró que estos pagos no tienen naturaleza de salarial por no ser retributivos del servicio, luego deben ser excluidos de la base para el pago de aportes a los subsistemas pensiones; no obstante, no sucede lo mismo con los aportes parafiscales. Aunado a esto, refirió que la Unidad aplicó de manera correcta lo dispuesto en el art ículo 70 del Decreto 806 de 1998.

Respecto a los pagos de los trabajadores con salario integral , sostuvo que empleóEXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

BAYER S.A. VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2012 7 la regla del 70% para los salarios integrales, y tuvo en cuenta los pagos no salariales en el total remunerado, por tanto, no hubo error ni arbitrariedad por parte de la Administración.

Frente a los errores en FSP, explicó que los ajustes se liquidaron tomando en cuenta la información de la nómina alle gada al proceso de fiscalización , además no se encontraron soportes documentales que evidencien errores en los valores reportados por la misma sociedad.

Por último, s ostuvo que la UGPP verificó todos los pagos registrados en la base de datos del Ministerio de Salud y la Protección Social a nombre de la sociedad

reportados por la misma sociedad.

Por último, s ostuvo que la UGPP verificó todos los pagos registrados en la base de datos del Ministerio de Salud y la Protección Social a nombre de la sociedad aportante, por los periodos y trabajadores objeto de fiscalización, luego de lo cual se obtuvo como resultado que dichos pagos fueron aplicados en la Liquidación Oficial y no se encontraron pagos posteriores a la Liquidación Oficial.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En la oportunidad procesal, la parte demanda nte presentó memorial de alegaciones en el cual reiteró la argumentación del libelo y la solicitud de nulidad de los actos demandados.

A su turno, la parte demandada insistió en lo dicho en la contestación a la demanda, y resaltó que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 742 del Estatuto Tributario, las decisiones de la Administración Tributaria se deben fundar en los hechos que sean efectivamente probados.

IV. MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

V. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, enEXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

BAYER S.A. VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2012 8 atención a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICO

8 atención a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICO

La litis se centra en examinar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la UGPP determinó oficialmente a la sociedad BAYER S.A. ajustes por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, por los períodos comprendidos durante el 2012.

De los argumentos expuestos en el libelo, la contestación, en los alegatos de las partes, se colige que solamente se deberán resolver los siguientes problemas:

• Se configuró la causal de anulación por desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos administrativos, por interpretación errónea de la Ley 100 de 1993, Ley 50 de 1990 (CST), Ley 1393 de 2010 y el Decreto 806 de 1998, en cuanto a: - Cotizaciones a pensión de trabajadores extranjeros - Ajustes por mora en contratos de aprendizaje, - Trabajadores con salario integral - Determinación de factor salarial de los bonos de productividad y aportes a pensión -Delimitación del límite del 40% de pagos no salariales - Novedad de vacaciones - Cálculo del IBC sobre 25 SMLMV de manera proporcional al día laborado - Error en los valores reportados en la nómina - La liquidación efectuada p or la UGPP está viciada por falsa de motivación por desconocer los pagos realizados por la sociedad - Los actos acusados, infringieron en causal de anulación por falta de

• Error en los valores reportados en la nómina - La liquidación efectuada p or la UGPP está viciada por falsa de motivación por desconocer los pagos realizados por la sociedad - Los actos acusados, infringieron en causal de anulación por falta de motivación al no explicarse d e manera clara y detallada los ajustes propuestos.

3. ACERVO PROBATORIO

Del acervo probatorio, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

BAYER S.A. VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2012 9 3.1. La Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió Requerimiento para Declarar y/o Corregir RCD 2017-01354 del 26 de julio de 2017 a la sociedad BAYER, toda vez que “no ha cumplido con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social" por los periodos de enero a diciembre del año 2012.La notificación del Requerimiento para Declarar y/o Corregir se surtió a través de correo el 2 de agosto de 2017.

3.2. La demandante dio respuesta al requerimiento a través de memorial 201750053338762 del 26 de octubre de 2017, por lo que e l 11 de abril de 2018, la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO 2018-00785, mediante la cual determinó que la sociedad BAYER tenía a cargo por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social – en los

UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO 2018-00785, mediante la cual determinó que la sociedad BAYER tenía a cargo por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social – en los subsistemas de pensión y FSP - por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2012, la suma de $258.789.995

La notificación de la Liquidación oficial RDO2018-00785 del 11 de abril de 2018 se surtió a través de correo el 17 de abril de 2018

3.3. El 15 de junio de 2018 , la sociedad demandante presentó recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial RDO2018-00785 del 11 de abril de 2018, a través del radicado 201880051809062

3.4. Por medio de la Resolución RDC 2019-00464 del 10 de abril de 2019, la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido, y determinar a cargo de la sociedad demandante por omisión, mora e inexactitud la suma de $250.196.795.

La notificación de la Resolución RDC 2019-00464 del 10 de abril de 2019 se surtió por edicto desfijado el 14 de mayo de 2019.

4. RÉGIMEN JURÍDICO

De manera previa, se debe tener en cuenta que a través del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 se creó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP para el recaudo y control de las obligaciones parafiscales, como entidad adscrita al Ministerio de

1151 de 2007 se creó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP para el recaudo y control de las obligaciones parafiscales, como entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa yEXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

BAYER S.A. VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2012 10 patrimonio independiente, teniendo a su cargo entre otras funciones, las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social.

Posteriormente, mediante Decreto 575 de 2013, se establecieron las funciones de la UGPP, entre las cuales se encuentra, que la entidad debe adelantar las acciones e investigaciones necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la liquidación y pago de aportes parafiscales, confrontar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y otros informes de los aportantes, y en dado caso, si lo considera necesario, pro ferir los actos administrativos que liquiden correctamente las contribuciones.

Adicionalmente se pone de presente que, el origen de la obligación tributaria de las contribuciones a la seguridad social y aportes parafiscales pende de relaciones eminentemente laborales, por lo cual, en el ejercicio de fiscalización de la UGPP, se requiere revisar elementos que si bien son laborales, tienen consecuencias tributarias; lo anterior, no implica que la administración usurpe competencias de la jurisdicción laboral, en consideración a que no se genera ningún tipo de consecuencia dentro del marco laboral, sino netamente tributarias.

tributarias; lo anterior, no implica que la administración usurpe competencias de la jurisdicción laboral, en consideración a que no se genera ningún tipo de consecuencia dentro del marco laboral, sino netamente tributarias.

Para determinar si en los actos administrativos acusados, se hizo una liquidación de aportes parafiscales de conformidad con la ley para cada subsistema, es pertinente recordar el concepto de salario y los elementos integrantes del mismo; al punto el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 127 y 128, explica:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación , medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados

cabalidad sus funciones, como gastos de representación , medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrillas de la Sala).EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

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De conformidad con la normas citadas, constituye salario la remuneración ordinaria que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cual fuere la denominación que se adopte, primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, entre otras; en tanto el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que no constituyen salario las sumas que establezcan beneficios o auxilios convencionalmente otorgados, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni par a enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Ahora, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 establece que los acuerdos que se realicen bajo el amparo de lo previsto en el canon 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no hacen parte de la base para liquidar los aportes destinados al SENA, ICBF, ESAP, régimen de subsidio

modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no hacen parte de la base para liquidar los aportes destinados al SENA, ICBF, ESAP, régimen de subsidio familiar y contribuciones al Sistema de la Seguridad Social.

De manera que, los beneficios, auxilios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes al Sistema de la Protección Social, siempre y cuando se acredite la existencia del pacto, acuerdo o convención, mediante el cual se estipule expresamente la no salarización de los pagos; no obstante, los pagos realizados que se entiendan como una retribución al trabajo realizado serán considerado salario, así se les dé una denominación diferente, de manera que sobre ellos deben realizarse los aportes correspondientes.

5. ANÁLISIS DE LA SALA

La Sala procede a analizar los problemas jurídicos esbozados con fundamento en los cargos de violación expuestos en el libelo; los cuales por metodología se resolverán así:

5.1. TRABAJADOR EXTRANJERO

La sociedad actora refiere que el señor Roberto Sebastián Rodríguez se encontraba afiliado al sistema pensional alemán, por lo tanto no tenía el deber de cotizar en Colombia. Para esto, se debe tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 definió la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema de pensión así:EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

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ARTÍCULO 15. AFILIADOS. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

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ARTÍCULO 15. AFILIADOS. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

(…)

2. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.

Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro. (…)

Al respecto la Sala 1 ha interpretado que la afiliación resulta obligatoria para los extranjeros que ostenten la calidad de residentes en el país y que, adicionalmente, estén vinculados mediante un contrato de trabajo o como servidores públicos. Caso contrario es cuando la permanencia en Colombia del trabajador extranj ero atienda únicamente al cumplimiento del contrato de trabajo, hipótesis en la cual la afiliación al subsistema de pensiones es voluntaria, siempre que no estén cubiertos por algún régimen pensional de otro país, caso en el cual, se entiende,

atienda únicamente al cumplimiento del contrato de trabajo, hipótesis en la cual la afiliación al subsistema de pensiones es voluntaria, siempre que no estén cubiertos por algún régimen pensional de otro país, caso en el cual, se entiende, estaría real izando sus aportes en un sistema de seguridad social distinto del colombiano.

En el caso bajo estudio, la UGPP refirió que de las pruebas aportadas en sede administrativa, la sociedad solamente aportó la “ Solicitud de seguro obligatorio en el seguro de pensión para trabajadores en el extranjeroSeguro Pensional Alemán Aparatado 1 del Sexto Libro del Código Social (SGBVI)” ; con esto, como lo sostiene a Unidad no se corrobora que el señor Roberto Sebastián Rodríguez realmente se encentre afiliado al régimen de seguridad social de Alemania.

Con la demanda, la compañía no allegó soportes adicionales para desvirtuar lo referido por la Unidad, así como tampoco se demostró la nacionalidad del trabajador en cuestión. Sobre la carga de la prueba, el Consejo de Estado ha dicho:

1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección B. Sentencia del 04 de agosto de

2022. MP Carmen Amparo Ponce. Exp. 2018-00668-00EXPEDIENTE 25000 23 37 000 2019 00581 00

BAYER S.A. VS. UGPP

APORTES PARAFISCALES 2012

13 El Consejo de Estado al analizar la carga de la prueba en vía judicial de quien pretende la nuli