TA CUN - 25000-23-37-000-2020-00099-00-(25-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA NRD No. 077

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00099-00

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADA: U.A.E. DIAN

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la sociedad MPS Mayorista de Colombia S.A., quien actúa por intermedio de apoderada judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – U.A.E. DIANI. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes:

“Primera: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial No. 312412018000065 notificada el 04 de julio de 2018, por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modifica la Liquidación Privada No. 91000269039827 del 19 de enero de 2015 , correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de diciembre del año gravable 2014.

de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modifica la Liquidación Privada No. 91000269039827 del 19 de enero de 2015 , correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de diciembre del año gravable 2014.

Segunda: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución No. 992232019000093 del 5 de julio de 2019, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración que se interpone contra la Liquidación Oficial antes citada.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

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Tercera: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión, a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la Liquidación Privada No. 91000269039827 del 19 de enero de 2015 , correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de diciembre del año gravable 2014.

Cuarta: Que como resultado de la declaratoria de nulidad que se solicita en la primera y segunda pretensión, así como de la firmeza de la Liquidación Privada No. 91000269039827 de l 19 de enero de 2015 , correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de diciembre del año gravable 2014, se declare que la sociedad no adeuda suma alguna por concepto de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta del periodo 12 de la vigencia fiscal 2014.

Quinta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la

la sociedad no adeuda suma alguna por concepto de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta del periodo 12 de la vigencia fiscal 2014.

Quinta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión, se declare la improcedencia de cualquier suma a título de sanción por inexactitud.

Sexta (pretensión subsidiaria): En caso que se condene a la sociedad, se solicita que se absuelva del pago de la sanción por inexactitud en virtud del parágrafo segundo del artículo 647 del ETN, reconociéndose que el menor valor a pagar se origina en una interpretación razonable, ap reciación o interpretación del derecho aplicable”.

2. LOS HECHOS.

Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes:

El 19 de enero de 2015, la contribuyente presentó su declaración de retención en la fuente correspondiente al periodo 12 del año 2014, liquidando un saldo a pagar de $4.583.631.000.

Mediante Requerimiento Especial No. 312382017000107 del 08 de noviembre de 2017, la entidad demandada propuso a la sociedad actora la modificación de la declaración de retención en la fuente en el sentido de adicionar el monto declarado por concepto de pagos por explotación de intangibles.

Con escrito rad icado el 09 de febrero de 2018, la demandante dio respuesta al mencionado requerimiento especial, oponiéndose a la modificación allí propuesta.

Por medio de Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000065 del 29 de junio de 2018 , la DIAN modificó la d eclaración privada de retención en la fuente del

Por medio de Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000065 del 29 de junio de 2018 , la DIAN modificó la d eclaración privada de retención en la fuente del periodo 12 del año 2014, bajo los mismos argumentos expuestos en el acto de trámite.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

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3 Contra la anterior decisión, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto a través de la Resolución No. 992232019000093 del 05 de julio de 2019, confirmando en su integridad la liquidación oficial.

3. NORMAS VIOLADAS.

Considera la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos acusados se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Ley 1437 de 2011: artículo 137. • Estatuto Tributario: artículos 408, 411, 647 y 730.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La sociedad MPS Mayorista de Colombia S.A. , quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

4.1. Nulidad por falta y falsa motivación de los actos administrativos demandados.

En las resoluciones cuya legalidad se discute, la Administración Tributaria reclasificó las retenciones practicadas por la sociedad demandante a la empresa McAfee, que fueron declaradas en el renglón 68 “servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría”.

las retenciones practicadas por la sociedad demandante a la empresa McAfee, que fueron declaradas en el renglón 68 “servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría”.

Para la entidad demandada, la operación suscitada entre las partes que dio origen a la retención practicada correspondió a pagos por explotación de intangibles, considerando que el soporte técnico prestado a la contribuyente consistió en la extensión de licencias de uso de software.

Lo anterior desconoce la actividad desarrollada por la contribuyente que se enmarca en dos momentos, a saber: (i) la comercialización y distribución del antivirus; y (ii) el uso o licenciamiento del respectivo software de propiedad de McAfee por parte de los usuarios finales, sobre el cual la sociedad demandante practica la retención en la fuente establecida en el artículo 411 del E.T.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

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4 La operación objeto de retención fue la comercialización o distribución del servicio técnico que presta McAfee también a lo s usuarios finales que de manera previa adquirieron el licenciamiento de algún software de su propiedad, caso en el cual la tarifa aplicable de retención es la prevista en el inciso 2º del artículo 408 del E.T., como fue realizado por la demandante.

Los argumentos plasmados por la entidad demandada, se concretan en señalar que ni el contrato entre la sociedad demandante y McAfee, ni los documentos enviados al usuario final hacen referencia a la existencia de un contrato de prestación de servicios, sin tener en cuenta la realidad material y económica de las prestaciones

ni el contrato entre la sociedad demandante y McAfee, ni los documentos enviados al usuario final hacen referencia a la existencia de un contrato de prestación de servicios, sin tener en cuenta la realidad material y económica de las prestaciones de mantenimiento consistentes en la prestación de un servicio técnico capacitado de la empresa McAfee de manera remota y sin que ello implique transferencia de conocimientos al usuario final.

Ante la DIAN fueron dispuestos los asientos contables de la demandante, que detallan los registros de la operación de manera correcta, en tanto atienden a la realidad y naturaleza de la prestación del servicio.

De manera accesoria al licenciamiento de u n software puede adquirirse el servicio técnico, el cual constituye una obligación de hacer para el prestador que, en el caso concreto, es un no residente en Colombia, razón por la cual la retención en la fuente a practicar es la establecida en el artículo 408 del E.T., con una tarifa del 10%.

En síntesis, se precisa que la retención practicada devino del servicio técnico prestado consistente en la asistencia remota que brinda un técnico al usuario final cuando existen inconvenientes al usar el software, servicio que es contratado de manera independiente por parte del usuario final. Empero, la DIAN, aun reconociendo este hecho, insistió en reconfigurar una operación de prestación de servicios técnicos asimilándola a un licenciamiento de intangibles.

4.2. Improcedencia de la sanción por inexactitud.

La sociedad demandante presentó su declaración de retención en la fuente correspondiente al periodo 12 del año 2014, atendiendo a la interpretación que de buena fe le dio a las operaciones realizadas, no siendo su intención defraudar al

La sociedad demandante presentó su declaración de retención en la fuente correspondiente al periodo 12 del año 2014, atendiendo a la interpretación que de buena fe le dio a las operaciones realizadas, no siendo su intención defraudar al erario público.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

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5 En ese contexto, la sanción por inexactitud que fue impuesta por la Administración en los actos administrativos acusados carece de fundamento si se tiene en cuenta que la conducta de la contribuyente no tuvo la virtud de convertirse en dolosa, sino que devino de una interpretación normativa para practicar la retención en la fuente, aparejada con la naturaleza de la operación de prestación de servicios objeto de retención.

B. ARGUMENTOS DE DEFENSA.

Mediante escrito digital allegado el 05 de mayo de 2021, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, actuando por intermedio de apoderad a judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones consignadas en ella por las siguientes razones:

Los servicios prestados por McAfee a la demandante en el exterior, correspondieron a un servicio accesorio al de explotación de intangibles que está gravado a la tarifa del 33% en retención en la fuente.

Partiendo de la realidad de la operación, los actos administrativos se fundaron en la normativa aplicable al caso concreto que resultaron suficientes para reclasificar los servicios prestados al demandante objeto de retención en la fuente por el mes de diciembre del año 2014.

normativa aplicable al caso concreto que resultaron suficientes para reclasificar los servicios prestados al demandante objeto de retención en la fuente por el mes de diciembre del año 2014.

Como pruebas que sirvieron de fundamento, la Administración tomó, entre otras, los contratos suscritos entre la contribuyente y McAfee , y las facturas de venta, de lo cual se evidenció la necesidad de reclasificar los conceptos de ret ención en la fuente.

Una cosa es comercializar software o productos informáticos a nombre de un tercero, y otra es recibir un servicio de mantenimiento derivado de la compra de ese software, caso en el cual, la retención que debe hacerse por el pago del s ervicio recibido ya no es la derivada por la adquisición de la licencia, sino que corresponderá a la prestación de un servicio.

En el sub examine, se trata de la comercialización de ciertos productos y servicios en nombre de un tercero residente en el ext erior y no del uso por parte de la sociedad actora de un servicio técnico o de asistencia de consultoría, toda vez queEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

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6 su función no pasa de ser la de intermediación en la comercialización, sin que ello implique que aquella sea usuaria de dichos servicios.

Ello se demuestra con las facturas allegadas por la misma contribuyente, donde su descripción está con cargo a los usuarios finales, a quienes a su vez les asiste el deber de practicar la retención por los servicios prestados en su calidad de usuarios finales.

Así las cosas, al corresponder la operación a pagos o abonos en cuenta

descripción está con cargo a los usuarios finales, a quienes a su vez les asiste el deber de practicar la retención por los servicios prestados en su calidad de usuarios finales.

Así las cosas, al corresponder la operación a pagos o abonos en cuenta relacionados con la explotación de programas de computador, la tarifa de retención en la fuente a aplicar es la establecida en el artículo 411 del E.T., esto es, la del 33%, habida cuenta que el servicio de mantenimiento es parte accesoria de aquel, como se demuestra con el acuerdo suscrito entre las partes.

Dado que la demandante practicó una retención del 10% sobre esas operaciones, la reclasificación realizada en los actos acusados goza de legalidad siendo procedente, además, la imposición de la sanción por inexactitud.

C. ACTUACIÓN PROCESAL.

Con auto digital del 21 de agosto de 2020 , se admitió la demanda ordenándose notificar al Director de la DIAN o a quien hiciera sus veces, así como a los agentes del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Por medio de auto del 25 de abril de 2022, se fijó el litigio, se negó el decreto de la prueba solicitada por la entidad demandada, se declaró cerrado el periodo probatorio y se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que rindieran sus alegaciones finales.

D. ALEGACIONES FINALES.

Ambas partes presentaron sus alegatos de conclusión mediante envío digital , reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma, respectivamente.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

Ambas partes presentaron sus alegatos de conclusión mediante envío digital , reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma, respectivamente.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

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E. MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no rindió su concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto, y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – UA.E. DIAN, por medio de los cuales se modificó la declaración de retención en la fuente presentada por la sociedad actora correspondiente al periodo 12 del año 2014, a saber:

• Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000065 del 29 de junio de

2018.

• Resolución No. 992232019000093 del 05 de julio de 2019, confirmatoria del acto anterior.

De conformidad con los argumentos expuestos por las partes, se colige que en esta instancia la Litis se centra en establecer:

1.1. Si la operación realizada entre la sociedad actora y la empresa McAfee estaba

acto anterior.

De conformidad con los argumentos expuestos por las partes, se colige que en esta instancia la Litis se centra en establecer:

1.1. Si la operación realizada entre la sociedad actora y la empresa McAfee estaba sujeta a la retención en la fuente del 33% prevista en el artículo 411 del E.T., o si, como lo afirma la contribuyente, la retención procedente era la del 10% contemplada en el canon 408 ejusdem, a cuyo efecto deberá dirimirse si dicha operación consistió en la comercialización de bienes intangibles (licencias) o en la prestación del servicio técnico de cómputo.

1.2. Si es o no procedente la imposición de la sanción por inexactitud det erminada en los actos acusados.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

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2. LO PROBADO1.

Declaración de retención en la fuente correspondiente al periodo 12 del año 2014, presentada por la sociedad actora mediante formulario No. 3508625022611 del 19 de enero de 2015, en la cual se liquidaron los siguientes valores:

RENGLÓN MONTO Retenciones a título de renta presentadas por pagos o abonos en cuenta al exterior por explotación de intangibles 1.638.652.000 Retenciones a título de renta presentadas por pagos o abonos en cuenta al exterior por servicios 210.489.000 Retenciones a título de renta presentadas por pagos o abonos en cuenta al exterior por

1.638.652.000 Retenciones a título de renta presentadas por pagos o abonos en cuenta al exterior por servicios 210.489.000 Retenciones a título de renta presentadas por pagos o abonos en cuenta al exterior por servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría 52.357.000 Total retenciones a titulo de renta 3.240.372.000 Total retenciones 4.583.631.000 Sanciones 0

Acuerdo LTAM No. 46003954 , suscrito entre la empresa McAfee Inc. y MPS Mayorista de Colombia S.A.

Términos y condiciones de los planes de soporte técnico y de la licencia de software que ofrece McAfee y distribuye y comercializa a la demandante, con ocasión del acuerdo LTAM No. 46003954.

Oficio No. 1-03-248-427-1431 del 17 de septiembre de 2015, por medio del cual la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá remitió a la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes el informe de la visita practicada en las instalaciones de la demandante, con el fin de que se verificara la correcta liquidación de las retenciones en la fuente por el impuesto sobre la renta, con ocasión de las licencias de uso del software.

Hoja de trabajo del resumen de las declaraciones de retefuente correspondientes al año gravable 2014.

1 Documentos digitalizados en el aplicativo de SAMAI.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

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9 Acta de visita realizada el 27 de enero de 2016 , dentro de la fiscalización de retención en la fuente por el 1er periodo del año 2014, que se tuvo en cuenta en la investigación adelantada por el periodo 12 de la misma vigencia, en la cual se indicó que el objeto social de la contribuyente era “la importación y comercialización en el mercado nacional de productos de tecnología al por mayor ”, solicitándose la información relacionada con los conceptos de asistencia técnica y/o servicios técnicos respecto de los cuales se practicó retención en la fuente al 10%.

Estados financieros y notas a los estados financieros a 31 de diciembre de 2014, de la sociedad MPS Mayorista de Colombia S.A.

Oficio del 18 de febrero de 2016, en el cual la demandante envió a la DIAN los siguientes documentos:

• Factura 96889473 de McAfee, con orden de compra No. 8326 comware, documento de descargue, factura de venta FV -000994259 emitida por MPS al cliente Comware y copia de cotización. - Factura 99673825 de McAfee, documento de descargue, factura de venta FV-000994304 emitida por MPS al cliente Hospital Universitario San Vicente y copia de cotización. - Factura 96889555 de McAfee, con orden de compra No. PO-MPS-1712-463

Conectics, documento de descargue, factura de venta FV-000996981 emitida por MPS al cliente Conectics y copia de cotización. - Acuerdo de licencia de usuario final, en el cual se anota que:

Conectics, documento de descargue, factura de venta FV-000996981 emitida por MPS al cliente Conectics y copia de cotización. - Acuerdo de licencia de usuario final, en el cual se anota que:

“De conformidad con los términos y condiciones de este acuerdo, McAfee le otorga, por el presente documento, el derecho no exclusivo e intransferible de usar el Software (uso que, en el marco de este Acuerdo, se define como el acceso al Software o su instalación, descarga, copia o cualquier otra utilización que reporte algún beneficio) especificado en la Carta de Concesión, únicamente para el desarrollo de sus propias operaciones empresariales internas (…). El uso del software depende de las licencias adquiridas (por ejemplo, los nodos) y queda sujeto a las definiciones de la titularidad del producto recogidas en el documento. (…).

SOPORTE TÉCNICO Y MANTENIMIENTO: Los términos de soporte técnico y mantenimiento de McAfee se aplican en el caso de que haya contratado algún servicio de soporte. Los términos de soporte técnico y mantenimiento de McAfee se considerarán parte de este documento y podrán consultarse en (…). Una vez concluido el periodo de suscripción del servicio o soporte contratado que se especifica en la carta de concesión, prescribirá su derecho a recibir cualquier tipo de soporte”.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

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10 Auto de Apertura No. 312382017001252 del 07 de noviembre de 2017, mediante el cual la entidad demandada inició investigación en contra de la contribuyente por la

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

10 Auto de Apertura No. 312382017001252 del 07 de noviembre de 2017, mediante el cual la entidad demandada inició investigación en contra de la contribuyente por la declaración de retención en la fuente correspondiente al 12 periodo del año 2014.

Requerimiento Especial No. 312382017000107 del 0 8 de noviembre de 2017, mediante el cual la entidad demandada propuso a la contribuyente la modificación de su declaración de retención en la fuente por el periodo 12 del año 2014, para reducir el monto declarado por servicios técnicos y asistenciales, y aumentar el valor declarado por pagos por exportación de intangibles, con fundamento en lo siguiente:

“Del ACUERDO DE DISTRIBUCIÓN celebrado entre MPS y McAfee, se puede establecer que McAfee posee y/o comercializa ciertos productos de software y productos para computadoras, siendo MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A. un distribuidor en Colombia no exclusivo de los productos autorizados, a los revendedores previamente aprobados por McAfee INC de Colombia, quienes en últimas los revende a un usuario final , que es el individuo o entidad licenciada para usar los productos bajo los términos del acuerdo o licencia. Es de anotar que McAfee conserva la propiedad de todas las marcas comerciales y marcas de servicio para los productos. (…). De los documentos enviados directamente por McAfee al usuario final, es claro que lo adquirido por este último son servicios de mantenimiento o soporte técnico de software sin que se evidencie que se trate de servicios técnicos y así poderse aplicar la tarifa de retención del 10 % establecida en el inciso 2do del artículo 480 del E.T.

lo adquirido por este último son servicios de mantenimiento o soporte técnico de software sin que se evidencie que se trate de servicios técnicos y así poderse aplicar la tarifa de retención del 10 % establecida en el inciso 2do del artículo 480 del E.T. como lo pretende el contribuyente. (…). Los pagos o abonos en cuenta por licenciamiento de software y sus servicios conexos de soporte y mantenimiento, al tratarse de rentas de capital, por tratarse de regalías provenientes de la propiedad literaria, tendrían una tarifa del 33% atendiendo primeramente el inciso primero del artículo 408 del E.T., que establece de manera general las tarifas de retención por pagos al exterior, y no siendo posible clasificarlos como rentas de trabajo, tales como servicios técnicos o asistencia técnica, para clasificarlos dentro del inciso segundo del artículo 408 y aplicar la tarifa de retención del 10%. (…). Conforme a lo ya expuesto, este Despacho considera procedente re clasificar en la declaración de retención en la fuente del mes de marzo (3) del año gravable 2014, las retenciones en la fuente practicadas sobre tales pagos por concepto de mantenimiento y soporte, liquidados por el contribuyente a la tarifa del 10% y declaradas en el renglón 68 “servicios técnicos, asistencia técnica, consultoría”, para ser declarados en el renglón 66 “pagos por explotación de intangibles” por tratarse de pagos por servicios necesarios y relacionados con los programas de computador a la tarifa establecida en el artículo 411 del E.T., es decir, al 33% sobre el 80% del valor de estos pagos así:

Pagos por mantenimiento y soporte de programas de software 523.569.769

a la tarifa establecida en el artículo 411 del E.T., es decir, al 33% sobre el 80% del valor de estos pagos así:

Pagos por mantenimiento y soporte de programas de software 523.569.769

Base para aplicar tarifa: 80% de dichos pagos 418.855.815

Tarifa a aplicar 33%EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

11 Retención en la fuente a declarar sobre pagos por mantenimiento y soporte de programas de software 138.222.000

Respuesta al requerimiento especial radicada ante la DIAN el 09 de febrero de 2018, en la cual la sociedad demandante se opuso a la modificación allí propuesta con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la demanda que dio origen a este proceso judicial.

Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000065 del 29 de junio de 2018, por medio de la cual la entidad dem andada modificó el denuncio de retención en la fuente present ado por la contribuyente por el periodo 12 del año 2014, bajo los mismos argumentos expuestos en el requerimiento especial.

Recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad actora contra e l acto anterior, en el cual insistió en los argumentos expuestos en la respuesta al requerimiento especial y ratificados en la demanda judicial, concretados en decir que la retención practicada devino de la prestación de servicios técnicos sujeta al 10%.

Resolución No. 992232019000093 del 05 de julio de 2019, por medio de la cual se

que la retención practicada devino de la prestación de servicios técnicos sujeta al 10%.

Resolución No. 992232019000093 del 05 de julio de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte demandante, confirmando en su integridad la liquidación oficial.

3. MARCO JURÍDICO.

DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE POR PAGOS AL EXTERIOR EN

OPERACIONES DE COMERCIALIZACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE BIENES

INTANGIBLES Y EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS.

En virtud de lo establecido en el artículo 367 del E.T., l a retención en la fuente es utilizada como mecanismo de recaudación gradual de algunos impuestos, dentro del mismo ejercicio gravable en que ocurre su causación2.

2 “Artículo 367 del ET. Finalidad de la retención en la fuente. La retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause”.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

12 Como elementos impositivos de dicho mecanismo, se tienen los siguientes:

• Agente de retención: son todas las entidades de derecho público, los fondos de inversión, o de valores, o de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las uniones temporales, las comunidades organizadas y las demás personas naturales o jurídicas autorizadas legalmente para efectuarla

(artículo 368 ibídem).

de inversión, o de valores, o de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las uniones temporales, las comunidades organizadas y las demás personas naturales o jurídicas autorizadas legalmente para efectuarla (artículo 368 ibídem). - Sujeto pasivo: es la persona natural o jurídica en quien recae la obligación de pagar el impuesto objeto de recaudo anticipado. - Hecho generador: hace referencia a la actividad que se realiza y que se encuentra sometida a retención. - Base gravable: es el valor o monto sujeto a retención. - Tarifa: es el porcentaje aplicable a la base gravable, definido por la ley, y con el cual se determinará la retención en la fuente.

La retención en la fuente parte de la ocurrencia de una operación de venta de un bien o servicio donde interviene un vendedor, que será el sujeto sometido a retención, y un comprador a quien le corresponderá efectuar la retención al momento de hacer el pag o y reportarla ante la Administración Tributaria mediante la presentación de la respectiva declaración mensual de retención en la fuente, dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional3.

Tratándose específicamente de los pagos al exterior sujetos a retención a título del impuesto sobre la renta, el artículo 406 ejusdem dispone lo siguiente:

“Artículo 406. Casos en que debe efectuarse la retención. Deberán retener a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de:

1. Sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país.

2. Personas naturales sin residencia en Colombia.

concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de:

1. Sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país.

2. Personas naturales sin residencia en Colombia.

3. Sucesiones ilíquidas de extranjeros que no eran residentes en Colombia”.

De manera que, cuando se trata del pago realizado a una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia, o a una persona natural sin residencia en el país, o a sucesiones ilíquidas de extranjeros no residentes, habrá lugar a practicar la retención en la fuente por la operación de venta de bienes y servicios en las tarifas

3 Artículos 375, 376 y 382 del E.T.: obligaciones de retener y consignar.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00099-00

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

13 previstas en los artículos 408 y 411 del mismo cuerpo normativo que, en su tenor literal vigente para la época de los hechos, establecían lo siguiente:

“Artículo 408. Tarifas para rentas de capital