TA CUN - 25000-23-37-000-2020-00508-00-(25-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN A Bogotá D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Expediente n.º 25000-23-37-000-2020-00508-00 acumulado con 11001333704420210024800 y 25000233700020200050500 Demandante Cristian Alexis Ducuara Castaño Demandado Dian Asunto Sanción por no declarar CREE 9,10 y 12 2014 Sentencia de Primera Instancia Demanda El señor Cristian Alexis Ducuara Castaño, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: Pretensiones 2020-00508-00 “1. Declarar nula la Resolución Sanción Por No Declarar No. 900013 de 10 de abril de 2019 proferida por la DIAN a través de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por la cual se impuso sanción por no presentar la declaración de Autoretención

en la fuente del CREE correspondiente al periodo 12-2014 a la sociedad TRAYECTORIA OIL & GAS SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL por valor de DOS MIL CIEN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE. ($ 2.100.643.000) 2. Declarar nula la Resolución No. 2402 de 8 de abril de 2020, emitida por la DIAN a través de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión, por la cual se decide el recurso de reconsideración y resuelve confirmar la Resolución Sanción Por No Declarar No. 900013 de 10 de abril de 2019 proferida por la DIAN a través de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por la cual se impuso sanción por no presentar la declaración de Autoretención en la fuente del CREE correspondiente al periodo 12-2014 a la sociedad TRAYECTORIA OIL & GAS SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓNExp. 25000-23-37-000-2020-00508-00 Cristian Alexis Ducuara S.A Vs Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A

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JUDICIAL por valor de DOS MIL CIEN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE. ($ 2.100.643.000) 3Que como consecuencia de lo anterior decisión, a título de restablecimiento del derecho se exonere a mi mandante del pago del valor calculado como sanción por no declarar en los actos administrativos mencionados en los numerales anteriores. 3. Que como consecuencia de lo anterior decisión, a título de restablecimiento del derecho se exonere a mi mandante del pago del valor calculado como sanción por no declarar en los actos administrativos mencionados en los numerales anteriores. 4. Que se condene en costas a la parte demandada.” 40-2021-00248-00 “1. Declarar nula la Resolución Sanción Por No Declarar No. 900011 de 10 de abril de 2019 proferida por la DIAN a través de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por la cual se impuso sanción por no presentar la declaración de Autoretención en la fuente del CREE correspondiente al periodo 10-2014 a la sociedad TRAYECTORIA OIL & GAS SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL por valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE. ($ 253.468.000) 2. Declarar nula la Resolución No. 2400 de 8 de abril de 2020, emitida por la DIAN a través de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la

Dirección de Gestión, por la cual se decide el recurso de reconsideración y resuelve confirmar la Resolución Sanción Por No Declarar No. 900011 de 10 de abril de 2019 proferida por la DIAN a través de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por la cual se impuso sanción por no presentar la declaración de Autoretención en la fuente del CREE correspondiente al periodo 10-2014 a la sociedad TRAYECTORIA OIL & GAS SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL por valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE. ($ 253.468.000) 3. Que como consecuencia de lo anterior decisión, a título de restablecimiento del derecho se exonere a mi mandante del pago del valor calculado como sanción por no declarar en los actos administrativos mencionados en los numerales anteriores. 4. Que se condene en costas a la parte demandada.” 2020-00505-00 “1. Declarar nula la Resolución Sanción Por No Declarar No. 900010 de 10 de abril de 2019 proferida por la DIAN a través de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por la cual se impuso sanción por no presentar la declaración de Autoretención en la fuente del CREE correspondiente al periodo 9-2014 a la sociedad TRAYECTORIA OIL & GAS SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL por valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES TREINTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE. ($293.038.000) 2. Declarar nula la Resolución No. 2399 de 8 de abril de 2020, emitida por la DIAN a través de la Subdirección de Gestión de

NOVENTA Y TRES MILLONES TREINTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE. ($293.038.000) 2. Declarar nula la Resolución No. 2399 de 8 de abril de 2020, emitida por la DIAN a través de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de laExp. 25000-23-37-000-2020-00508-00 Cristian Alexis Ducuara S.A Vs Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A

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Dirección de Gestión, por la cual se decide el recurso de reconsideración y resuelve confirmar la Resolución Sanción Por No Declarar No. 900011 de 10 de abril de 2019 proferida por la DIAN a través de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por la cual se impuso sanción por no presentar la declaración de Autoretención en la fuente del CREE correspondiente al periodo 10-2014 a la sociedad TRAYECTORIA OIL & GAS SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL por valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES TREINTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE. ($293.038.000). 3. Que como consecuencia de lo anterior decisión, a título de restablecimiento del derecho se exonere a mi mandante del pago del valor calculado como sanción por no declarar en los actos administrativos mencionados en los numerales anteriores. 4. Que se condene en costas a la parte demandada.” Normas violadas y concepto de la violación El demandante señaló como normas violadas, el artículo 29 de la Constitución Política. El demandante afirma que fungió como representante legal de la sociedad Trayectoria OIL & Gas Sucursal Colombia en Liquidación Judicial, cargo que dejó de ocupar en el año 2016, es decir dos años antes que empezara el proceso liquidatorio en la Superintendencia de Sociedades, y que, si bien tenía dicho empleo, no era accionista, ni hacia parte de la junta directiva. Dice que tuvo la voluntad de cumplir con los deberes formales de presentar las declaraciones tributarias, pero que no existían los recursos para pagar el valor declarado, por lo que las directivas, determinaron presentar las declaraciones en tiempo para no caer en extemporaneidad y pagarlas posteriormente, pero que a la luz del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, las declaraciones de retención en la

pero que no existían los recursos para pagar el valor declarado, por lo que las directivas, determinaron presentar las declaraciones en tiempo para no caer en extemporaneidad y pagarlas posteriormente, pero que a la luz del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno; además comenta que la obligación de preparar, elaborar los estados financieros y presentar las declaraciones tributarias se encontraba delegada en el área contable, en cabeza del contador de la empresa, la cual estaba debidamente supervisada por la correspondiente revisoría fiscal. Manifiesta que para la fecha en la que se produce el emplazamiento para declarar ya se encontraba desvinculado de la sociedad, donde la Superintendencia de Sociedades ya había nombrado una liquidadora, por lo que no le era posible cumplirExp. 25000-23-37-000-2020-00508-00 Cristian Alexis Ducuara S.A Vs Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A

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con la presentación y pago de la declaración de autoretención en la fuente CREE, aunado a que ya había sido desvinculado del RUT de la sociedad y su clave de firma electrónica para firmar las declaraciones ya había sido deshabilitada. Que, en virtud de lo anterior, solicitó a la DIAN que se le permitiera hacer la presentación de la correspondiente declaración, pero dicha solicitud fue negada, por no tener orden de la Superintendencia, por lo que también realizó la misma solicitud a la liquidadora, pero fue negada, argumentando que tales valores no hacen parte de las obligaciones incluidas por la DIAN en el proceso liquidatorio. Insiste que no le era posible ni a él, ni a la liquidadora presentar declaraciones tributarias de vigencias anteriores al inicio de la liquidación judicial, porque vulnerarían la Ley 1116 de 2006 (ley de insolvencia), por lo que la Dian al no tener en cuenta esto, vulnera el derecho de defensa. Agrega que dentro del proceso liquidatorio la declaración de autoretención en la fuente CREE de diciembre de 2014 no se incluyó dentro de las obligaciones tributarias adeudadas y así lo confirma la respuesta al derecho de petición dada por la Superintendencia de Sociedades en donde se menciona que mediante Acta no. 400-001284 de julio 31 de 2018, esa entidad rechazó el crédito presentado por la Dian debido a que les hizo falta los elementos mínimos necesarios para su reconocimiento. Cita la sentencia la C-140/07 y una sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio de 2017, que tratan la diferencia entre solidaridad y subsidiaridad en materia tributaria, señalando que la DIAN debió intentar primeramente solicitar el cumplimiento de la obligación a la sociedad, a los representantes legales posteriores o a la liquidadora del proceso judicial, antes de vincularlo a él, lo cual constituye violación del debido proceso. Finalmente, manifiesta que, con los actos administrativos demandados se le está causando un agravio

solicitar el cumplimiento de la obligación a la sociedad, a los representantes legales posteriores o a la liquidadora del proceso judicial, antes de vincularlo a él, lo cual constituye violación del debido proceso. Finalmente, manifiesta que, con los actos administrativos demandados se le está causando un agravio injustificado, al imponer una millonaria sanción a una persona que al momento de proferirse los mismos no se encontraba vinculado a la sociedad, y que, aunque tuvo la voluntad de presentar y pagar la declaración tributaria, no le fue posible.Exp. 25000-23-37-000-2020-00508-00 Cristian Alexis Ducuara S.A Vs Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A

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La oposición La DIAN contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, en concreto fundó su defensa en los siguientes términos: Dice que el demandante no discute que la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia en Liquidación Judicial haya incumplido con el deber formal de declarar la retención en la fuente CREE de los períodos 9, 10, 12 de 2014, lo que discute es que hubiera sido vinculado como deudor subsidiario cuando para el momento de vinculación ya no ostentaba la calidad de representante legal y en esa media no podía presentar la declaración tributaria correspondiente. Manifiesta que está probado en el expediente que el agente retenedor no cumplió con su obligación de presentar la declaración de autorretención en la fuente – CREE, correspondiente al mes de septiembre, octubre, diciembre del año gravable 2014, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2972 de 2010, obligación que a la fecha sigue sin efectuarse. Como fundamentos para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, indica que en principio quien tiene la obligación en la declaración y el pago de la autorretención recae en la sociedad, conforme lo dispone el artículo 792 del E.T Que también está probado y no es controvertido por el actor, que en el proceso sancionatorio en el que se profirieron los actos objeto de demanda, el señor Cristian Alexis Ducuara era quien ejercía la representación legal de dicha sociedad, por lo que conforme al artículo 572 y 573 del ET, quien debe cumplir los deber formales es el representante legal so pena de tener responsabilidad subsidiaria por la omisión en el cumplimiento de dichos deberes, sin que el legislador haya contemplado excepción alguna por lo que las excusas planteadas en la demanda como concepto de violación no tienen asidero legal para eximirlo de ser vinculado al proceso sancionatorio como responsable solidario por la omisión de los deberes formales previstos en la ley. De esta

sin que el legislador haya contemplado excepción alguna por lo que las excusas planteadas en la demanda como concepto de violación no tienen asidero legal para eximirlo de ser vinculado al proceso sancionatorio como responsable solidario por la omisión de los deberes formales previstos en la ley. De esta manera, manifiesta que al ser el demandante el representante legal de la sociedad en la época en que se dio el incumplimiento de la obligación formal y sustancial, la administración tributaria tenía el deber de vincularlo como deudor subsidiario, pues la responsabilidad subsidiaria según la ley surge para el obligadoExp. 25000-23-37-000-2020-00508-00 Cristian Alexis Ducuara S.A Vs Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A

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a cumplir deberes formales en la fecha de vencimiento del deber por el cual se adelanta la investigación. Seguidamente indica que, el presente proceso sancionatorio, del cual derivó en la imposición de la sanción por no declarar a la sociedad citada y la vinculación del mandatario como deudor subsidiario, se rige por el procedimiento previo de los artículos 715 y 716 del ET, y que en concordancia con lo anterior el artículo 573 ibidem, prevé de manera taxativa que los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión. Adicional a lo anterior, precisa que si bien, el proceso sancionatorio se le adelantó al contribuyente, esto es a la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia en Liquidación Judicial, por los actos allí proferidos en cumplimiento de la ley y en garantía del debido proceso del demandante, se tenía la obligación de vincular al proceso al representante legal de la sociedad que se encontraba al momento del incumplimiento del deber formal, pues de conformidad con la ley a este le asiste responsabilidad subsidiaria. Por lo anterior, si una vez en firme los actos sancionatorios la sociedad no paga, la sanción por subsidiaridad se le hace exigible al representante legal, que incumplió el deber de declarar. Dice que de conformidad con el artículo 638 del ET, la entidad contaba con la facultad y estaba dentro del término para revisar el incumplimiento del demandante, y los artículos 382 y 605 ibidem, establecen de manera clara la obligación que tiene los agentes de retención de presentar la declaración de autoretenciones de manera mensual conforme los artículos 604 y 606 del mismo estatuto. Agrega que, el hecho que el valor de la sanción por no declarar no haga parte de las obligaciones incluidas por la Dian en la masa de acreencias pendientes de pago de la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia en

mensual conforme los artículos 604 y 606 del mismo estatuto. Agrega que, el hecho que el valor de la sanción por no declarar no haga parte de las obligaciones incluidas por la Dian en la masa de acreencias pendientes de pago de la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia en Liquidación de ninguna manera afecta la legalidad y validez del proceso sancionatorio adelantado al que fue vinculado el demandante. Indica que, en la medida que a la fecha del trámite de presentación de créditos en el proceso de liquidación de la sociedad aún no existía título ejecutivo susceptible de ser presentado como una obligación exigible, pone de manifiesto la incoherencia del argumento que el accionante pretende hacer valer para ser vinculado del proceso.Exp. 25000-23-37-000-2020-00508-00 Cristian Alexis Ducuara S.A Vs Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A

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Alegatos de conclusión Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante, reitero los argumentos de sus demandas y la parte demandada, los de su contestación. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no presentó concepto para este asunto. Consideraciones de la Sala Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia por disposición del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, anotándose que luego de surtir todas las etapas procesales se procede a dictar la sentencia correspondiente, para lo cual, en auto el 27 de octubre de 2023, se fijó el siguiente: Problema jurídico El debate jurídico se centra en el estudio de la legalidad de las Resoluciones sanción por no declarar nº 900011 de 10 de abril de 2019, nº 900010 de 10 de abril de 2019, nº 900013 de 10 de abril de 2019 proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes por medio de la cual se impuso sanción por no presentar la declaración de Autorretención en la fuente del CREE correspondiente los periodo 10, 9 y 12 de 2014, a la sociedad Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia en Liquidación Judicial y al señor Cristian Alexis Ducuara Castaño como deudor subsidiario, respectivamente, y las resoluciones nº 2400 de 08 de abril de 2020, nº 2399 de 08 de abril de 2020 y nº 2402 de 08 de abril de 2020 a través de las cuales se resolvió el recurso de reconsideración. En concreto, y teniendo en cuenta las normas que se citan como violadas y el concepto de violación expuesto, la Sala deberá determinar, i) si existe nulidad de los actos administrativos por cuanto las actuaciones son contrarias a la Constitución

resolvió el recurso de reconsideración. En concreto, y teniendo en cuenta las normas que se citan como violadas y el concepto de violación expuesto, la Sala deberá determinar, i) si existe nulidad de los actos administrativos por cuanto las actuaciones son contrarias a la Constitución Política (artículo 29) y a la Ley. Visto lo anterior, de conformidad con la fijación del litigio, procede la Sala al examen del cargo planteado.Exp. 25000-23-37-000-2020-00508-00 Cristian Alexis Ducuara S.A Vs Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A

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1. si existe nulidad de los actos administrativos por cuanto las actuaciones son contrarias a la Constitución Política (artículo 29) y a la Ley. Previo a desatar el problema jurídico planteado, se precisa que esta Sala de Subsección en casos con similitud próxima ya tiene línea de decisión1, por lo que se desciende al análisis del cargo y en respeto de las decisiones adoptadas. En primera medida, se debe indicar que el Estatuto Tributario sobre el cumplimiento de obligaciones sustanciales y formales, así como respecto de la solidaridad de los obligados a la presentación de deberes formales indica: “Artículo 572. Representantes que deben cumplir deberes formales. Deben cumplir los deberes formales de sus representados, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas: (…) c) Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas correspondiente. .” “Artículo 572-1. Apoderados generales y mandatarios especiales. Se entiende que podrán suscribir y presentar las declaraciones tributarias los apoderados generales y los mandatarios especiales que no sean abogados. En este caso se requiere poder otorgado mediante escritura pública. Lo dispuesto en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la firma del revisor fiscal o contador, cuando exista la obligación de ella. Los apoderados generales y los mandatarios especiales serán solidariamente responsables por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que resulten del incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del contribuyente.” (Subrayado fuera del texto original). Artículo 573. Responsabilidad subsidiaria de los representantes por incumplimiento de deberes formales. Los obligados al cumplimiento de

retenciones, sanciones e intereses que resulten del incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del contribuyente.” (Subrayado fuera del texto original). Artículo 573. Responsabilidad subsidiaria de los representantes por incumplimiento de deberes formales. Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión.” En relación con la delegación de funciones y la responsabilidad subsidiaria el Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de agosto de 20222 señaló: 1 Ver radicados n°. 11001-33-37-044-2021-00019-01 MP Luis Antonio Rodríguez Montaño y radicado n°. 11001-33-37-041-2021-00310-01 MP Gloria Isabel Cáceres Martínez. 2 Sentencia del 18 de agosto de 2022, C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Arguello, proferida dentro del expediente n°. 08001-23-33-000-2018-01114-01 (25557)Exp. 25000-23-37-000-2020-00508-00 Cristian Alexis Ducuara S.A Vs Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A

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“Ahora bien, destaca la Sala que la responsabilidad subsidiaria procede cuando el obligado principal no responde, lo que presupone que: i) ya se encuentre establecida y debidamente configurada la obligación del principal; y ii) el cumplimiento de esta sea reclamado primigeniamente al responsable principal, y una vez agotado esa instancia, en el supuesto de no ser posible obtener el correspondiente cumplimiento de la obligación, sí procedería exigirla del responsable subsidiario. En cambio, en la responsabilidad solidaria no existe un obligado principal y uno secundario, sino que existen dos obligados en igualdad de condiciones, y por tanto la Administración puede exigir el pago a cualquier de ellos, o a los dos, según su arbitrio. Así, a diferencia de la responsabilidad solidaria, en la responsabilidad subsidiaria no se puede elegir libremente a quien reclamar, sino que exige que la DIAN reclame primero la deuda al obligado principal. Por tanto, el obligado subsidiario responde sólo si el principal no lo hace.” Asimismo, la alta corporación mediante sentencia del 30 de septiembre de 20213, precisó: “En principio, la obligación fiscal del pago del impuesto recae en forma directa sobre el sujeto que realiza el hecho generador de la obligación tributaria (artículo 792 del Estatuto Tributario), pero también la responsabilidad tributaria se establece respecto de algunas personas que detentan determinadas calidades. Esta responsabilidad puede ser subsidiaria o solidaria, de acuerdo a lo que expresamente haya señalado la ley. La definición y alcance de la responsabilidad subsidiaria versus la responsabilidad solidaria, fueron precisadas por la Corte Constitucional, en sentencia C-140 de 2007, así: “Explicando en qué consiste concretamente

la solidaridad tributaria, la Corte también ha señalado que, si bien la relación jurídica tributaria sustancial nace entre el Estado y los directamente responsables, el efecto de la solidaridad consiste en extender el ámbito de la responsabilidad tributaria, de manera que pueda ser exigida directamente a otros sujetos distintos del principalmente obligado. De manera similar, la subsidiariedad en materia tributaria implica que hay un sujeto llamado por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos, en caso de incumplimiento del principalmente obligado. De esta manera, puede afirmarse que, si bien ambas figuras extienden la responsabilidad tributaria a personas diferentes del directamente responsable, es distinta la exigibilidad del pago a los deudores solidarios y subsidiarios en materia tributaria, pues respecto de los primeros la exigibilidad de la obligación surge coetáneamente para ellos y para el deudor principal, mientras que para el deudor subsidiario la obligación sólo se hace exigible cuando la Administración ha intentado infructuosamente cobrar al deudor principal, y ya no existe forma procesal de obtener el pago de manera forzada. De cualquier manera, tanto la solidaridad como la subsidiariedad, al ser dispuestas por la ley, tienen el efecto de hacer radicar obligaciones en cabeza de terceros diferentes al principalmente obligado”. En la misma línea se ha pronunciado esta Sección, mediante sentencia del 19 de julio de 2017, exp.21575, C.P. Milton Chaves García, en la cual se precisó: “la Responsabilidad Solidaria hace referencia a la obligación conjunta sobre una misma prestación, aunque en materia fiscal ésta se encuentra limitada por el monto de los aportes, de modo que, para cada uno de los responsables, principal o solidario, se hace exigible al tiempo la obligación sustancial y con ello nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo. La subsidiaria, 3 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Arguello,

principal o solidario, se hace exigible al tiempo la obligación sustancial y con ello nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo. La subsidiaria, 3 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Arguello, proferida dentro del expediente n°.25369Exp. 25000-23-37-000-2020-00508-00 Cristian Alexis Ducuara S.A Vs Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A

10 en cambio, aunque esté previamente determinada en la ley, sólo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que es la que el deudor principal no pague; de forma tal que no puede iniciarse proceso de cobro coactivo contra el deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida” En virtud de lo anterior, se tiene que la responsabilidad subsidiaria implica que aunque esté previamente determinada en la ley, sólo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que es la que el deudor principal no pague; es decir, esta responsabilidad procede cuando el obligado principal no responde, lo que genera concluir que el cumplimiento de la obligación debe ser reclamada inicialmente al responsable principal, y si éste no cumple, entonces sí procede exigir el cumplimiento al responsable subsidiario. Ahora bien, encuentra la Sala que el demandante fungía como representante legal de la sociedad Trayectoria OIL& Gas Sucursal Colombia en Liquidación, como se ve en el histórico de representación legal de la sociedad, conforme al registro dado por la Cámara de Comercio de Bogotá mediante certificado del 27 de julio 20184, en el que se indicó que: De igual forma, el mismo certificado, informa que el señor Cristian Alexis Ducuara Castaño, renunció al cargo de mandatario general de la sociedad en mención, así: En ese orden, se determina que la responsabilidad de cumplir con la obligación formal de presentar la declaración en representación de la sociedad Trayectoria OIL& Gas Sucursal Colombia en Liquidación, recaía en el demandante conforme a la previsión legal del artículo 572 del E.T. 4 Archivo que obra en los antecedentes administrativosExp. 25000-23-37-000-2020-00508-00 Cristian Alexis Ducuara S.A Vs Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 11

Ahora bien, se observa que la sociedad Trayectoria OIL& Gas Sucursal Colombia en Liquidación el 05 de marzo de 2015 presentó las declaraciones de retención en la fuente CREE, por los períodos 95, 106 y 127 del año 2014; Sin embargo, la presentación se efectuó sin pago, por lo cual procedió la administración a expedir los respectivos emplazamientos para declarar por cada periodo, los cuales se notificaron personalmente al demandante en calidad de mandatario de la sociedad. Así las cosas, teniendo en cuenta que, si se efectúa la declaración y esta no es pagada, conforme al artículo 580-1 del E.T. esta no produce efecto legal alguno; por lo anterior, estima la Sala, se configuró la responsabilidad subsidiaria de que trata el referido artículo 573 del E.T. Frente a la aludida omisión debía procederse a realizar el procedimiento de determinación de la sujeción pasiva del tributo, el cual inicia con la expedición del emplazamiento para declarar y posteriormente con la respectiva sanción por no declarar. De allí que, conforme a la norma referida, se debe notificar de la obligación a quien la ley determinó como deudor subsidiario, en todo caso, desde el principio de la actuación (como también a los liquidadores). Situación que ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, Sección Cuarta en sentencia del 3 de mayo de 2018, Exp. 21376, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, que señaló: “Sin perjuicio del fundamento constitucional que pueda tener la responsabilidad solidaria o subsidiaria en materia tributaria, asunto que no es objeto de debate

dentro del presente proceso, los deudores solidarios o subsidiarios llamados por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos deben tener la posibilidad de ejercer las garantías derivadas del derecho al debido proceso, no solamente en el momento de ejecución coactiva de la obligación tributaria, sino, y especialmente, en el momento de su determinación” Posición ratificada en la sentencia del 12 de marzo de 2020, Exp