TA CUN - 25000-23-37-000-2020-00617-00-(17-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB-SECCIÓN B

Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE:

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

EXPEDIENTE No.:

25000-23-37-000-2020-00617-00

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SALUD

REFERENCIA:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Estando el proceso para fijar litigio, procede la Sala a resolver sobre la competencia de esta corporación para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 168 y 207 del C.P.A.C.A.

I. A N T E C E D E N T E S

Mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2020, la sociedad FAMISANAR S.A.S., actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Superintendencia Nacional de Salud y la Administradora de los Rec ursos del Sistema General de Seguridad Social - ADRES, en la que formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO.- Que la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD declare la nulidad – revoque la Resolución No. 001 4299 del 16 de mayo de 2017 y la Resolución No. 006055 del 13 de junio de 2019, dónde ordenó a EPS Famisanar S.A.S. reintegrar la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES

Resolución No. 006055 del 13 de junio de 2019, dónde ordenó a EPS Famisanar S.A.S. reintegrar la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL SESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/CTE ($982.516.682), por concepto de saldo de capital y al pago de NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON DIECISIETE CENTAVOS ($973.566.231.17), por concepto de intereses con corte a 30 de noviembre de 2016 liquidados para la tasa establecida en impuestos administrados por la DIAN.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00617-00

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

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SEGUNDO. – Que c omo consecuencia de lo anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se restablezca el derecho de EPS FAMISANAR S.A.S., consistente en revocar la obligación de reintegrar las sumas de dinero referidas en el numeral anterior.

TERCERO: Que se ordene a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y a quien corresponda, cancelar cualqu ier registro, anotación o proceso que hubiere hecho o iniciado por el valor que se ordenó reintegrar mediante los actos administrativos aquí demandados.

CUARTO: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

administrativos aquí demandados.

CUARTO: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

La demanda fue radicada el veintitrés (23) de enero de 2020 ante la Oficina de Apoyo de los juzgados administrativos de Bogotá; asignada por reparto al Juzgado Quinto (05) Administrativo de Bogotá – Sección Primera.

Mediante auto del veintiocho (28) de agosto de 2020, el Juzgado Quinto (05 ) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Prim era declaró su falta de competencia material para conocer del presente asunto, y dispuso su remisión a los juzgados administrativos de Bogotá - Sección Cuarta, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito de Bogotá.

Mediante auto del doce (12) de noviembre de 202 0, el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito de Bogotá declaró su falta de competencia por factor funcional – cuantía para conocer del presente asunto, y dispuso su remisión a la Sección Cuarta de esta Corporación.

El proceso fue repartido al despacho sustanciador el 15 de diciembre de 2020, e ingresado al despacho el 7 de abril de 2021 para proveer sobre su admisión según consta en el informe secretarial que reposa en el expediente.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

ingresado al despacho el 7 de abril de 2021 para proveer sobre su admisión según consta en el informe secretarial que reposa en el expediente.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS DE LOS JUZGADOS ADMINISTRATIVOSEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00617-00

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

3 Mediante el Acuerdo PSAA 06-3345 del 13 de marzo de 2006, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se implementaron los juzgados administrativos como una herramienta necesaria y permanente para descongestionar la administ ración judicial de esta Jurisdicción y mediante el Acuerdo PSAA 10402 del 29 de octubre de 2015 se crearon con carácter permanente 21 despachos judiciales, por lo que, atendiendo a la especialidad o naturaleza de la acción ejercida, quedó así:

Para los asuntos de la Sección 1ª: 7 Juzgados Para los asuntos de la Sección 2ª: 36 Juzgados Para los asuntos de la Sección 3ª: 16 Juzgados Para los asuntos de la Sección 4ª: 6 Juzgados

Las reglas de competencia fijadas en el Decreto 2288 de 1989 para las Secciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las cuales como ya se indicó se hicieron extensivas a los juzgados administrativos en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Acuerdo PSAA06-3345 de 2006, atienden a la naturaleza de la acción

hicieron extensivas a los juzgados administrativos en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Acuerdo PSAA06-3345 de 2006, atienden a la naturaleza de la acción ejercida. Al efecto, el artículo 18 de dicho Decreto, prevé:

“(…).

SECCIÓN PRIMERA. Le corresponde el conocimiento de los siguientes procesos y actuaciones:

1. De nulidad y restablecimiento del derecho que no correspondan a las demás secciones.

(…).

SECCION CUARTA. Le corresponde el conocimiento de los siguientes procesos:

1. De nulidad y restablecimiento del derecho relativos a impuestos, tasas y contribuciones.

2. De Jurisdicción Coactiva, en los casos previstos en la ley” (Negrillas adicionales).

De manera que, atendiendo a la naturaleza de los medios de control que pueden ser ejercidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las demandas deben ser repartidas entre las diferentes secciones en que se distrib uyeron los juzgados administrativos del Circuito de Bogotá, según su especialidad. Por lo que es claro , en lo que interesa al caso que ocupa la atención de la Sala, que a los juzgados administrativos que pertenecen a la Sección Primera tienen competencia residual sobre los procesos que se instauren en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que no correspondan a las demás secciones.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00617-00

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

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Por su parte, los juzgados que pertenecen a la Sección Cuarta asumirán el

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

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Por su parte, los juzgados que pertenecen a la Sección Cuarta asumirán el conocimiento de l as demandas que se originen con ocasión del mismo medio de control, pero cuya materia esté referida a la discusión de asuntos relacionados con impuestos, tasas, contribuciones y aportes, o de aquellas que se susciten dentro del trámite de jurisdicción coactiva, claro está, siempre que la cuantía del asunto no exceda los montos previstos en el a rtículo 155 del C.P.A.C.A., para conocer en primera instancia.

Al efecto, dicho canon normativo dispone:

Artículo 155. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…).

3. De los de los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. De los procesos que promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionales, departamentales, municipales o distritales, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Se resalta).

2. DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

EN SALUD.

El artículo 182 de la Ley 100 de 1993 prevé:

ARTÍCULO 182. DE LOS INGRESOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud

EN SALUD.

El artículo 182 de la Ley 100 de 1993 prevé:

ARTÍCULO 182. DE LOS INGRESOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor percápita (sic), que se denominará Unidad de Pago por Capitación UPC. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de c alidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

PARÁGRAFO 1o. Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00617-00

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

5 De la disposición anterior se tiene que la Unidad de Pago por Capitación (UPC) es el valor reconocido por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a cada Entidad Promotora de Salud por cada uno de sus afiliados, cuyo monto debe ser calculado por los órganos rectores del sistema (Comisión de Regulación en Saludel valor reconocido por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a cada Entidad Promotora de Salud por cada uno de sus afiliados, cuyo monto debe ser calculado por los órganos rectores del sistema (Comisión de Regulación en SaludCRES) en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos, de los costos de prestación del servicio y los recursos de la seguridad social en salud; por lo tanto, se trata de dineros públicos que tienen una destinación específica, que cobija tanto los rubros dirigidos a la prestación de los servicios del POS como los gastos de administración del sistema.

3. DEL CASO CONCRETO.

La Sala observa que la controversia suscitada en el sub judice surge como consecuencia del proceso de liquidación mensual de afiliados LMA adelantado por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad SocialADRES respecto de la presunta apropiación de recursos reconocidos sin justa causa por pa rte de FAMISANAR S.A.S. , que dio lugar a la expedición de la Resolución Número 001429 del 16 de mayo de 2017, y la Resolución 006055 del 13 de junio de 20 19 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución primigenia.

En ese sentido, la naturaleza de dichos recursos difiere de las cotizaciones en salud que pagan los trabajadores independientes, empleadores o pensio nados para contribuir al financiamiento del Sistema de Seguridad Social, cuya recaudación, en efecto, le compete a las EPS, quienes, deben girar los recursos a la ADRES previo proceso de compensación por el valor fijado de Unidad de Pago por Capitación (UPC).

efecto, le compete a las EPS, quienes, deben girar los recursos a la ADRES previo proceso de compensación por el valor fijado de Unidad de Pago por Capitación (UPC).

Una vez las sumas de dinero anteriores ingresan a las administradoras del sistema, lo cierto es que ya hacen parte de los recursos para financiar el sistema de salud junto con las demás fuentes, como lo pueden ser las partidas provenientes del presupuesto nacional.

En ese orden de ideas, debe precisarse que las cotizaciones cuyo recaudo corresponde a las EPS son, en efecto, de carácter tributario, pero solamente hastaEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00617-00

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

6 el momento en que la entidad promotora de salud las transfiera a la autoridad competente, en este caso, la ADRES.

Es del caso precisar que la jurisprudencia ha atribuido el carácter de contribución parafiscal a las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, pero no a los recobros de las EPS por atenc iones no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud - PBS, rubros que no están presupuestados dentro del Sistema y corresponden a pagos que representan ingresos para las EPS.

En el asunto bajo examen, el Fosyga (hoy ADRES) remitió a Famisanar S.A.S. informe en que se determinó que existió una apropiación indebida de recursos a título de recobro por prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios en SaludPBS, conceptos que no pueden abordarse como de índole tributaria o una

informe en que se determinó que existió una apropiación indebida de recursos a título de recobro por prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios en SaludPBS, conceptos que no pueden abordarse como de índole tributaria o una contribución parafiscal, máxime si se tiene en consideración que la prestación de tales servicios es independiente de lo recaudado por la EPS por concepto de cotizaciones al sistema y lo compensado por UPC, sin que pueda efectuarse, en ningún caso, cruce de cuentas, según lo prevé el segundo inciso del artículo 27 de la Resolución 3099 de 20081.

Por tanto, el objeto de discusión planteado en la demand a corresponde en determinar si Famisanar S.A.S., está obligada a restituir unas sumas de dinero apropiadas sin justa causa, como se adujo en los actos acusados, debate que no es de naturaleza tributaria puesto que no se refiere a la determinación o cobro de aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud, ni a la devolución de un saldo a favor declarado en las planillas o a la imposición de una sanción por parte de una autoridad tributaria cuyo conocimiento corresponda a la Sección Cuarta de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino a la procedencia del reintegro de unas sumas apropiadas sin justa causa derivadas de la auditoria al pago de UPC del régimen subsidiado efectuados en el proceso de Auditoria BDEX 2280.

1 ARTÍCULO 27. MECANISMOS PARA EFECTUAR EL PAGO DE LAS SOLICITUDES DE RECOBRO. El Ministerio de la Protección

Social o la entidad autorizada que se defina para tal efecto, efectuará el pago de las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela mediante cheque o abono en cuentas corrientes o de ahorro que le fueren informadas para tal efecto. El proceso de recobro es independiente del proceso de compensación por parte de la EPS y demás EOC y en ningún caso podrán efectuarse cruce de cuentasEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00617-00

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

7 De modo que, en la demanda de la referencia, no se controvierte la legalidad de actos relativos a la determinación de un impuesto, tasa, contribución o aportes de carácter parafiscal; por lo que por factor funcional corresponde a la Sección Primera de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y en esa medida deberá apli carse la regla general de competencia por factor cuantía que establece el numeral 3o del artículo 155 del CPACA 2, equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Desde tal perspectiva y habida cuenta de lo pretendido, así como de las normas invocadas, la Sala advierte que, por el factor funcional y cuantía, el conocimiento del presente proceso le corresponde a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mas no a esta Corporación.

Ello, por cuanto la cuantía estimada por la parte actora que asciende a la suma de $982.516.682 supera el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 20203, los cuales ascienden al monto de $263.340.9004.

$982.516.682 supera el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 20203, los cuales ascienden al monto de $263.340.9004.

En virtud de lo anterior, resulta procedente declarar la falta de competencia de esta Corporación por factor funcional y cuantía , ordenando remitir el expediente a l Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, que a la letra reza:

Artículo 168. Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.

2 Artículo 155. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia Los juzgados administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de cualquier autoridad, cuya cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…) 3 Año en que se presentó la demanda. 4 El salario mínimo para el año 2020 corresponde a $877.803.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00617-00

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

8 A su vez, conforme el inciso primero del artículo 138 del CGP 5, se remitirá el

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

8 A su vez, conforme el inciso primero del artículo 138 del CGP 5, se remitirá el proceso al juez competente y lo actuado conservará validez.

Se deja constancia de que la presente providencia fue aprobada en sala virtual de la fecha y que, en virtud de lo decidido en sesión del 17 de marzo de 2022, será suscrita de forma electrónica, ateniendo a lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo, Sección Cuarta, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: DECLARAR que esta Sección carece de competencia para conocer de la demanda presentada por la sociedad FAMISANAR S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia Nacional de Salud. Se advierte que lo actuado conserva su validez.

SEGUNDO: REMÍTASE a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación para que proceda con el reparto del asunto.

TERCERO: Comuníquese esta decisión a las partes, a las siguientes direcciones

electrónicas:

Parte demandante: notificacioneslegales@famisanar.com.co Parte demandada: snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co

5 Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada

Parte demandada: snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co

5 Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará.

La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas.

El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00617-00

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

9 Se deja constancia que el presente auto fue firmado electrónicamente, en virtud de lo dispuesto por el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 20216.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

Magistrada

MERY CECILIA MORENO AMAYA

Magistrada

6 Artículo 46. Modifíquese el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 1 86. Actuaciones a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Todas las

Magistrada

6 Artículo 46. Modifíquese el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 1 86. Actuaciones a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Todas las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse en forma escrita deberán realizarse a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. La autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan acusar recibo de la información recibida, a través de est e medio. Las partes y sus apoderados deberán realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Suministrarán al despacho judicial y a todos los sujetos procesales e intervi nientes, el canal digital para que a través de este se surtan todas las actuaciones y notificaciones del proceso o trámite. Así mismo, darán cumplimiento al deber establecido en el numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso. El Consejo Super ior de la Judicatura adoptará las medidas necesarias para implementar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en todas las actuaciones que deba conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Para tal efecto, se deberá incorporar lo referente a la sede judicial electrónica, ; formas de identificación y autenticación digital para los sujetos procesales, interoperabilidad, acreditación y representación de los ciudadanos por medios digitales, tramitación electrónica de los pr ocedimientos judiciales, expediente judicial electrónico, registro de documentos electrónicos, lineamientos de cooperación digital entre las autoridades con competencias en

sujetos procesales, interoperabilidad, acreditación y representación de los ciudadanos por medios digitales, tramitación electrónica de los pr ocedimientos judiciales, expediente judicial electrónico, registro de documentos electrónicos, lineamientos de cooperación digital entre las autoridades con competencias en materia de Administración de Justicia, seguridad digital judicial, y protección de datos personales. Parágrafo. En el evento que el juez lo considere pertinente, la actuación judicial respectiva podrá realizarse presencialmente o combinando las dos modalidades.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00617-00

DEMANDANTE: FAMISANAR.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SALUD - ADRES

10

NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

Magistrada