TA CUN - 25000-23-37-000-2020-00644-00-(09-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ

EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2020-00644-00

DEMANDANTE: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (Sucesor procesal de

CODENSA S.A. E.S.P.)

DEMANDADO: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE

CUNDINAMARCA – CAR.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUAS 2017.

S E N T E N C I A A N T I C I P A D A

En aplicación a lo dispuesto en el artículo 182A del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a clausurar la primera instancia en el referido Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

La demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta como pretensiones las siguientes:

“Solicito al H. Tribunal que se hagan las siguientes o similares declaraciones:

1.1 Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 1348 de 15 de mayo de 2019 por medio de la cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) liquidó la TUSO por la vigencia 2017.

1.1 Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 1348 de 15 de mayo de 2019 por medio de la cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) liquidó la TUSO por la vigencia 2017.

1.2 Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 80207100087 del 5 de agosto de 2020, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra Resolución No. No. 1348 de 15 de mayo de 2019”.

1.3 Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el d erecho de mi representada, así:

1.3.1 Se declare que CODENSA sólo se encontraba obligado a pagar por la vigencia de 2017 las transferencias del sector eléctrico, por cuenta de la concesión de uso industrial para generación de energía eléctrica otorgada2

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

en la Resolución CAR 433 de 2007.

1.3.2 Subsidiariamente, si este H. Despacho no considera procedente reestablecer el derecho de CODENSA declarando que se encontraba obligada a pagar transferencias del sector eléctrico, entonces solicito que se reestablezca el derecho ordenando liquidar la TUSO asociada a la concesión de uso industrial, pero única y exclusivamente sobre la base gravable del recurso efectivamente captado en los días indicados en este memorial, conforme a los términos de la concesión de agua para generación de energía eléctrica otorgada en la Resolución CAR 433 de 200, y no por el total del

recurso efectivamente captado en los días indicados en este memorial, conforme a los términos de la concesión de agua para generación de energía eléctrica otorgada en la Resolución CAR 433 de 200, y no por el total del caudal concesionado, como lo pretende la CAR. Es decir, señalando que CODENSA está obligada al pago de las TUSO por CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CUARENTA MIL PESOS ($473.040.000) valor explicado en el anexo 8.10 y en el numeral 5.3.4 de esta demanda.

1.3.3 Señalando que no son del cargo de CODENSA las costas en que haya incurrido la CAR con relación a la actuación administ rativa, ni las de este proceso.

1.3.4 Condenando a la CAR por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido o incurrirá mi representada con relación a este proceso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.”

Como normas violadas considera vulnerados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 29, 83 y 338 de la Constitución Política; 42, 43, 45 y 46 de la Ley 99 de 1993; 3 y 103 de la Ley 1437 de 2011; 2.2.9.6.1.1 a 2.2.9.6.1.24 del Decreto 1076 de 2015 (que compila el Decreto 155) y; 4º de la Resolución CAR No. 433.

Como concepto de violación la parte actora expone, en síntesis, lo siguiente:

La compensación por la concesión de agua para uso industrial que correspondía a la capacidad instalada de 2017 (10.2 MW) eran las

Como concepto de violación la parte actora expone, en síntesis, lo siguiente:

La compensación por la concesión de agua para uso industrial que correspondía a la capacidad instalada de 2017 (10.2 MW) eran las transferencias al sector eléctrico – Falsa motivación de los actos demandados.

Comienza por indicar que, los actos administrativos demandados desconocen la realidad fáctica y jurídica de la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH, al desconocer la CAR que la capacidad instalada era de 10.2 MW en 2017, bajo el argumento formalista que la fecha de expedición de la resolución que la confirmó era posterior (Resolución del Ministerio de Minas No. 7100024 del 1° de noviembre de 2018) a la liquidación, es decir, que los actos demandados deciden discrecionalmente aplicar el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 a la Tasa por Utilización de Aguas - TUSO, cuando lo procedente era aplicar el artículo 45 de la misma Ley.3

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

Cita los artículos 43 y 45 de la Ley 99 de 1993, donde destaca que, por defecto para cualquier actividad al uso de recursos hídricos bajo una concesión, ya sea de tipo doméstico o industrial se aplicaría el art ículo 43. Sin embargo, el artículo 45 del mismo cuerpo normativo se estableció una regla particular para las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios.

mismo cuerpo normativo se estableció una regla particular para las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios.

De conformidad con la anterior explicación, considera que para determinar la Tasa de Utilización de Aguas - TUSO para la vigencia 2017, es necesario que se tenga en cuenta si la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH superó o no la generación de los 10.000 kilovatios, en caso de no haberse superado la generación se debe liquidar la TUSO, pero si los supera, CODENSA debía liquidar las transferencias del sector eléctrico conforme al artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

Indica que, la CAR en los actos objeto de la presente Litis, no evaluó el radicado No. 20181152151 del 11 de diciembre de 2018, por medio del cual la demandante puso en conocimiento de la demandada la Resolución No. 7100021 del 1º de noviembre de 2018 expedida por el Ministerio de Minas y Energía , a través de la cual se actualizó la capacidad instalada de la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH, a 10.200 Kilovatios a partir de noviembre de 2016 , con el argumento que el radicado del 11 de diciembre de 20 18 fue puesto en conocimiento de la CAR con posterioridad a la fecha de la vigencia para la cual se liquidó la tasa.

En ese orden, expresa que al excluirse de su análisis la Resolución No. 7100021 del 1º de noviembre de 2018 en los actos demandados, se cometió un yerro, pues este acto administrativo tiene efectos directos en la TUSO para la vigencia 2017 ,

del 1º de noviembre de 2018 en los actos demandados, se cometió un yerro, pues este acto administrativo tiene efectos directos en la TUSO para la vigencia 2017 , máxime cuando allí se dio efectos a la nueva capacidad instalada desde noviembre de 2016.

Sostiene que, es falso que al momento de tener conocimiento de la Resolución No. 7100021 del 1º de noviembre de 2018 ya la Tasa había sido liquidada , pues la factura no es el acto administrativo definitivo que determina la obligación, sino que se trata simplemente de un acto administrativo preparatorio o de trámite.

En línea con lo anterior, manifiesta que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos administrativos definitivos son: (i) Aquél que resuelve la reclamación y; (ii) El que resuelve el recurso de reposición. Así, considera que para el presente caso los actos administrativos q ue determinaron la TUSO para la4

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

vigencia 2017, son los que resolvieron la reclamación y el recurso de reposición, por lo tanto, no es de su recibido que cuando se puso en conocimiento de la CAR la Resolución expedida por el Ministerio de Minas y Energía, ya se hubiere liquidado la tasa.

Agrega que, en la Resolución No. 1348 del 15 de mayo de 2019, objeto de debate, se resolvió la reclamación sobre las facturas que fueron notificadas el 29 de enero de 2019, por lo tanto, no entiende como la CAR afirma que descartaba de su estudio

se resolvió la reclamación sobre las facturas que fueron notificadas el 29 de enero de 2019, por lo tanto, no entiende como la CAR afirma que descartaba de su estudio la Resolución No. 7100021 del 1º de noviembre de 2018 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, cuando esta se profirió casi 3 meses antes del inicio de toda la actuación.

Del mismo modo, señala que las actuaciones que conllevaron a que el Ministerio de Minas y Energía expidiera la Resolución No. 7100021 del 1º de noviembre de 2018, se debió porque en reunión con la CAR del 20 de diciembre de 2017, la entidad solicitó que se consultara al Ministerio el potencial instalad o neto en la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH y su entrada en vigencia.

En virtud de lo expuesto, destaca que la CAR tuvo pleno conocimiento de la Resolución del Ministerio que actualizó la capacidad instalada antes de iniciar toda la actuación de los actos administrativos hoy demandados, razón por la cual, conforme al artículo 41 del CPACA, la entidad tenía el deber de ajustar su proceder conforme a la información disponible antes de la expedición de los actos demandados, los cuales , a su juicio, son los que válidamente determinaron el tributo.

Puntualiza que, la discusión que propone la CA R respecto a la vigencia de la resolución es inocua, en la medida que no hay duda o ambigüedad en el alcance de lo resuelto por la Resolución del Ministerio de Minas y Energía No. 7100024 del 1° de noviembre de 2018. Concretamente, la resolución explícitamente dio efectos a

lo resuelto por la Resolución del Ministerio de Minas y Energía No. 7100024 del 1° de noviembre de 2018. Concretamente, la resolución explícitamente dio efectos a la nueva capacidad instalada desde noviembre de 2016, fecha anterior a la vigencia 2017, que se discute en el presente medio de control.

De otro lado, expone que cuando se expidió el Acuerdo No. 847 del 03 de marzo de 2016 del Consejo Nacional de Operación – CON, se puso en conocimiento de la CAR el 22 de abril de 2016, cuando se dio la primera solicitud de cambio de instrumento de la TUSO a Tran sferencias del Sector Eléctrico, razón por la cual, insiste en que con la decisión de los actos demandados se desconoció la realidad5

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

fáctica y jurídica de la capacidad instalada en la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH.

Menciona que, para el 2017 CODENSA debía pagar a la CAR las transferencias al sector eléctrico en compensación por la concesión de aguas de uso industrial. Esto se explica porque: (i) Desde el 22 de abril de 2016, la CAR tuvo conocimiento del acto administrativo que actualizó la capacida d de la planta a 10.2 MW; (ii) E l Ministerio de Minas confirmó que ese cambio debía surtir efectos desde el 1° de noviembre de 2016, antes del inicio de la vigencia de 2017 y; (iii) Las transferencias son por ley la compensación que corresponde para esa capacidad instalada.

Ministerio de Minas confirmó que ese cambio debía surtir efectos desde el 1° de noviembre de 2016, antes del inicio de la vigencia de 2017 y; (iii) Las transferencias son por ley la compensación que corresponde para esa capacidad instalada.

En consecuencia, reitera que los actos administrativos demandados fueron expedidos con falsa motivación en cuanto a que la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH debe liquidar la compensación asociada a la TUSO a pesar de que legal y fácticamente su capacidad instalada responde al tope del artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

Falsa motivación y violación de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de los actos administrativos: La CAR no podía aplicar los compromisos de medición de caudal impuestos en 2018 para la liquidación de 2017 – Suficiencia de la información disponible del caudal.

Para explicar este argumento de nulidad, cita el artículo 2.2.9.6.1.6 del Decreto 1076 de 2015, mediante el cual se faculta a la CAR para que liquide la TUSO con base en lo establecido en la concesión de aguas cuando se encuentre con un sujeto pasivo que no cuente con sistemas de medición. Así, al tomar como base gravable el total del caudal concesionado y no el caudal efectivamente usado, tenemos entonces que el tributo a pagar es ciertamente superior.

Señala que, si esta Corporación desestima que Codensa se encuentra obligado a pagar transferencias sino la TUSO, es imprescindible que se observe que la demandante se adhirió a los compromisos de medición vigentes para el 2017 de

Señala que, si esta Corporación desestima que Codensa se encuentra obligado a pagar transferencias sino la TUSO, es imprescindible que se observe que la demandante se adhirió a los compromisos de medición vigentes para el 2017 de acuerdo al PMA, es decir, en los términos del parágrafo del artículo del Decreto 1076 de 2015, pues Codensa sí contó con un sistema de medición de agua captada para la vigencia de 2017, que obligaba a la CAR a liquidar la TUSO sobre los valores efectivamente captados.6

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

Afirma que, Codensa sí cumplía con los compromisos acordados en la norma vigente, que era el Plan de Manejo Ambiental que regula la concesión para el 2017. En esta línea, el supuesto incumplimiento se deriva de la pretensión de la CAR de extender de forma retroactiva los compromisos de medición adquiridos en el 2018 para la liquidación de 2017.

Manifiesta que, conforme a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad, el compromiso de medición aplicable a la vigencia de 2017 era el previsto en el Plan de Manejo Ambiental (Resolución No. 433 de 2007), y no aquellos acordados por la Resolución CAR 1657 de 2018, evidentemente posterior al periodo que se discute.

Destaca que, conforme al artículo 4° de la Resolución N° 0433 del 27 de marzo de 2007, no se hace una exigencia de contar con un equipo específico ni exigía que

Resolución CAR 1657 de 2018, evidentemente posterior al periodo que se discute.

Destaca que, conforme al artículo 4° de la Resolución N° 0433 del 27 de marzo de 2007, no se hace una exigencia de contar con un equipo específico ni exigía que estos equipos estuvieran en un lugar determinado. Por el contrario, tal y como lo reconoce ese mismo informe, la exigencia de caudalímetros en el desarenador y casa de máquinas tiene su origen en la Resolución N° 1657 del 20 de junio de 2018, posterior a la vigencia liquidada.

Precisa que, la CAR realizó una inspección ocular el 14 de noviembre de 2018, casi un año después de la finalización de la vigencia 2017, visita que supuestamente justifica la liquidación de la TUSO sobre el total del caudal concesionado. Igualmente, dice que la visita se basó principalmente en una inspección visual de la PCH, por lo que el “concepto técnico” optó por calificar la “Gran cantidad de agua” o el “Abundante flujo de agua” , conclusiones que claramente no son técnicas sino expresiones genéricas, vagas y subjetivas.

Reitera que, los actos demandados, así como los informes técnicos en las que se sustenta la TUSO, aplicaron de manera retroactiva la Resolución No. 1657 de 2018 en la vigencia de 2017. Así, sustenta la CAR que puede liquidar la TUSO sobre la concesión total, aunque dicho instrumento no fuera aplicable (ni siquiera había sido expedida) para la vigencia de 2017.

Afirma que, la entidad demandada asume que el único punto de la cuenca en el cual

concesión total, aunque dicho instrumento no fuera aplicable (ni siquiera había sido expedida) para la vigencia de 2017.

Afirma que, la entidad demandada asume que el único punto de la cuenca en el cual podía obtener una medida del caudal era en la casa de máquinas y en el desarenador de la PCH, lo cual es falso, pues existían otras estrategias de medición, tales como estaciones de monitoreo y otras fuentes públicas de información (IDEAM) que hubiesen podido guiar a la CAR en su determinación del estado del caudal concesionado.7

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

Precisa que, de acuerdo al dictamen técnico presentado, la información de monitoreo zona la Quebrada La Perrera (en la cual se descarga el agua desviada para la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH) permiten el volumen del caudal que en todo caso es inferior al valor liquidado por la CAR.

En este escenario, considera que las condiciones hidrológicas de 2017, junto con el hecho que el escenario 4 contaba con información directa sobre el caudal monitoreado en la estación La Perrera, el dictamen concluye que el valor más ajustado sería el escenario 4, caudal al que le corresponde una TUSO de $489.383.303 (y que es similar a la estimación que de forma independiente hizo CODENSA de los volúmenes captados).

Dice que, lo que aclara el dictamen pericial es que los sistemas de medición sí

$489.383.303 (y que es similar a la estimación que de forma independiente hizo CODENSA de los volúmenes captados).

Dice que, lo que aclara el dictamen pericial es que los sistemas de medición sí estaban en pie para el 2017, lo que explica la existencia de los puntos de monitoreo a lo largo de la cuenca. Cosa distinta es que la CAR decidiera discrecionalmente que el único sistema de medición que iba a admitir para la vigencia de 2017 era la instalación de caudalímetros en el desarenador y la casa de máquinas. Sin embargo, esto fue una decisión completamente unilateral, en la medida que la exigencia de esos equipos específicos en esas ubicaciones específicas sólo podía aplicarse desde la expedición de la Resolución No. 1657 de 2018.

Violación e indebida aplicación del artículo 338 de la Constitución Política y los artículos 5 y 6 del Decreto 155 de 2004 , compilados en los artículos 2.2.9.6.1.5 y 2.2.9.6.1.6 del Decreto 1076 de 2015 – Las obligaciones tributarias sólo se consolidan una vez se haya verificado el hecho generador del tributo.

Cita el artículo 338 de la Constitución Política, y concluye que un tributo solo nace cuando se presenten los cinco elementos esenciales de este. Si hace falta alguno de estos elementos, no nace la obligación tributaria y por consiguiente no puede ser exigible al sujeto pasivo. Esta situación es especialmente estricta en el caso del hecho generador, toda vez que no es posible hablar de la exigibilidad de la8

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

hecho generador, toda vez que no es posible hablar de la exigibilidad de la8

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

obligación tributaria sino se ha cumplido la situación fáctica o hecho descrito en la Ley para el nacimiento de la obligación.

Afirma que, el fundamento legal de la tasa por el uso de agua se encuentra en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, el cual fue reglamentado en el Decreto 155 de 2004 y; posteriormente compilado en el Decreto 1076 de 2015, dando información adicional sobre el sujeto pasivo y el hecho generador.

Sostiene que, de la lectura del artículo 2.2.9.6.1.5. del Decreto 1076 de 2015 resulta claro que el hecho generador de la TUSO es la utilización de la misma en virtud de la concesión que le haya sido otorgada al sujeto pasivo. De esta forma, la tasa se encuentra atada al tipo de concesión que tenga el contribuyente para el uso del agua, y que para la determinación y liquidación de la tasa es necesario remitirse al uso del agua asignado por la correspondiente concesión.

Precisa que, la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH tiene 3 concesiones por uso de agua autorizadas para la operación de actividades conexas, de las cuales dos concesiones (Resolución No. 078 de 2015, modificada parcialmente por la Resolución No. 025 de 2016, otorgada para el predio El Jordán y; la Resolución No.

uso de agua autorizadas para la operación de actividades conexas, de las cuales dos concesiones (Resolución No. 078 de 2015, modificada parcialmente por la Resolución No. 025 de 2016, otorgada para el predio El Jordán y; la Resolución No. 090 de 2015, modificada por la Resolución No. 026 de 2016, otorgada para el predio Planta Rio Negro y Casino) se otorgaron para el uso doméstico y; una concesión adicional para el uso industri al (otorgada mediante la Resolución CAR No. 026 de 2016).

De acuerdo con lo anterior, destaca que conforme a los Decretos Nos. 155 de 2004 y 1076 de 2015, con la utilización de aguas por parte de la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH, pueden originarse 3 TUSO independientes.

Agrega que, el 13 de febrero de 2018, C odensa radicó una solicitud de liquidación de la concesión de agua para uso doméstico de la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH. No obstante, la CAR, mediante los actos demandados, liquidó la tasa utilizando el caudal autorizado por concesión de uso industrial tomando como base gravable el límite máximo señalado en dicha concesión , lo cual denota una violación e indebida aplicación del artículo 2.2.9.6.1.5 del Decreto 1076 de 2015, pues la tasa de agua por uso industrial únicamente surge o se genera cuando se produce el hecho generador del tributo, esto es, cuando se efectúa la utilización del agua por parte del sujeto pasivo dentro del marco de la concesión.9

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

produce el hecho generador del tributo, esto es, cuando se efectúa la utilización del agua por parte del sujeto pasivo dentro del marco de la concesión.9

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

Explica que, l a utilización del agua dentro de la concesión para uso industrial se realiza con la finalidad de la generación de energía, siendo este el fin para el cual es concedida, lo cual se constituye en el hecho generador de la tasa por uso de agua, es decir, es el elemento indispensable para su nacimiento y cobro.

Manifiesta que, conforme al dictamen pericial, durante la vigencia 2017 no hubo generación de energía, por lo tanto, asegura que no se realizó el hecho generador dentro de la concesión de agua para uso industrial, pues no se utilizó el agua para el desarrollo del objetivo de la concesión.

Violación de los principios de buena fe y confianza legítima del artículo 2.2.9.6.1.14 del Decreto 1076 de 2015 y de los artículos 3 y 9 de la Resolución No. 2689 de 2015.

Señala que , Codensa no presentó el formulario de auto declaración de los consumos de agua utilizados para generación de energía eléctrica al encontrarse en discusión la aplicación del instrumento de la tasa por uso de agua teniendo en cuenta el aumento de la capacidad instalada de la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH según el Acuerdo No. 847 del 03 de marzo de 2016, acto administrativo que fue puesto en conocimiento de la CAR desde el 22 de abril de

cuenta el aumento de la capacidad instalada de la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH según el Acuerdo No. 847 del 03 de marzo de 2016, acto administrativo que fue puesto en conocimiento de la CAR desde el 22 de abril de 2016, en la que se solicitó el cambio de instrumento de Tasa por Utilización del Agua a Transferencias del Sector Eléctrico, conforme lo prevé el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

Menciona que, el día 20 de diciembre de 2017 se realiz ó una reunión en las instalaciones de CAR en Bogotá, para definir el tema de las transferencias del sector eléctrico para la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH, en esta reunión la CAR requirió a C odensa el envío de un derecho de petición al Ministerio de Minas y Energía, entidad competente para certificar la potencia nominal instalada neta de la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH para los años 2014, 2015 y 2016, y así aclarar si el instrument o aplicable era el de pago de transferencias del sector eléctrico.

Advierte que, mediante radicado No. 20181106823 del 13 de febrero de 2018, Codensa solicitó a la CAR la liquidación de la tasa por uso de agua para uso doméstico y anexó el reporte de caudal empleado para dicha liquidación, relacionando los respectivos actos administrativos mediante los cual fueron10

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

otorgados las concesiones de agua para uso doméstico (Resoluciones 078 y 090

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

otorgados las concesiones de agua para uso doméstico (Resoluciones 078 y 090 de 2015).

Conforme lo expuesto, resalta que la CAR conocía el trámite que estaba adelantando Codensa ante el Ministerio de Minas, pues su fin era aclarar la información que la misma CAR había requerido a C odensa con ocasión de la observación que la Contraloría estaba haciendo a la liquidación de trans ferencias del sector eléctrico, no obstante, la CAR por fuera del término concedido en la norma y transgrediendo el principio de confianza legítima, expidió las facturas cuya controversia terminó con la expedición de los actos demandados, que determinaron la TUSO de la concesión de agua para uso industrial, por un valor de $2.344.785.590, para la vigencia 2017.

Finalmente, sostiene que el valor liquidado por la CAR no fue calculado con sustento en el recurso efectivamente captado tal y como exige la norma, y, además, supera de manera exponencial el histórico de los pagos efectuados en años anteriores por este mismo concepto.

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN

La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINARMARA contestó la demanda1, oponiéndose a las pretensiones de esta, de la siguiente manera:

Señala que, respecto a la vulneración a los artículos 2.2.9.6.1.5 y 2.2.9.6.1.6 del Decreto 1076 de 2015, alegada por la parte acora, carece de sustento ya que está

Señala que, respecto a la vulneración a los artículos 2.2.9.6.1.5 y 2.2.9.6.1.6 del Decreto 1076 de 2015, alegada por la parte acora, carece de sustento ya que está plenamente demostrado que desde el año 2007 mediante Resolución No. 0433 de 27 de marzo de 2007, se otorgó concesión de aguas superficiales en un caudal de 15 metros cúbicos sobre segundo y que la misma fue y prorrogada por la Resolución No. 1657 de 20 de junio de 2018, bajo las mismas condiciones inicialmente otorgada, salvo el cambio de titular de la misma.

Puntualiza que, el sujeto pasivo de la tasa tal y como está señalado en los actos que otorgaron la concesión de aguas superficiales, es la Sociedad Codensa, la cual venía utilizando el agua otorgada, sin ningún tipo de control tal y como fue verificado por la CAR en visita realizada y que consta en Concepto Técnico de visita realizado al proyecto.

1 Anexo No. 2, índice 10 del aplicativo SAMAI.11

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

En cuanto al hecho generador, manifiesta que conforme lo prevé el artículo 2.2.9.6.1.5 del Decreto 1076 de 2015, Codensa usaba el recurso hídrico independientemente si generaba o no energía. Así mismo, aunque no realice la generación de energía, se encuentra derivando el caudal de la fuente hídrica y

independientemente si generaba o no energía. Así mismo, aunque no realice la generación de energía, se encuentra derivando el caudal de la fuente hídrica y realizando un trasvase de cuenca, tal como se estableció en el Informe Técnico DESCA No. 1966 de 6 de diciembre 2018.

De otro lado, dice que no es cierto que en la Resolución No. 433 de 2007, por medio de la cual se otorgó la concesión, no se hubiere ordenado contar con los sistemas de medición de los caudales, obligación que quedó establecida en el artículo cuarto. Además, el artículo 121 del Decreto Ley 2811 de 1974 as í lo exige, requisito que además también está previsto en el artículo 48 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978, hoy compilada por el artículo 2.2.3.8.5 del Decreto 1076 de 2015 y en el Acuerdo No. 10 de 1989, expedido por la Junta Directiva de la CAR.

En este contexto, considera que no es cierto lo planteado por la parte actora, ya que si está prevista la obligación del sujeto pasivo de contar con equipos de medición de captación del agua.

Expone que, mediante memorando radicado No. CAR 20193108124 al evaluar el recurso interpuesto, el área técnica se pronunció en los siguientes términos:

Bajo esta premisa, dice que el volumen captado corresponde con un 3.8% del caudal concesionado, por lo que no es aprobada la declaración. Además, la empresa Codensa a través de la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH, aunque no realice la generación de energía, se encuentra derivando el caudal de la fuente

caudal concesionado, por lo que no es aprobada la declaración. Además, la empresa Codensa a través de la Central Hidroeléctrica de Rionegro – PCH, aunque no realice la generación de energía, se encuentra derivando el caudal de la fuente hídrica y realizando un trasvase de cuenca, tal como se estableció en el Informe Técnico DESCA No. 1966 de 6 de diciembre 2018.12

Expediente: No. 25000-23-37-000-2020-00644-00

Demandante: ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.

Demandado: CAR.

Resalta que, con relación a los equipos que deben medir el volumen de agua captado, en el Informe Técnico DESCA No. 1966 del 06 de noviembre de 2018, se precisó lo siguiente:

En ese sentido, expresa que el cálculo para el cobro de la tasa por uso de agua, al no estar en funcionamiento ninguno de los instrumentos de medición de caudales, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 2.2.9.6.1.6 de