TA CUN - 25000-23-37-000-2022-00169-00-(17-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA NRD Nro. 049

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: FONDO NACIONAL DE VIVIENDAFONVIVIENDADEMANDADA: U.A.E. DIAN

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por el Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-, quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – U.A.E. DIAN.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES

La demandante invoca como tales las siguientes:

«Primera. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 007323 de 13 de noviembre de 2020 “Por la cual se determina el valor de la Contribución pro Estampilla Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia”, expedida por la DI RECCIÓN DE IMPUESTOS YEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

pro Estampilla Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia”, expedida por la DI RECCIÓN DE IMPUESTOS YEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

2

ADUANAS NACIONALES – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE

BOGOTÁ.

Segunda. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 0010575 del 22 de noviembre de 2021 “Por la cual se resuelve un Recurso de Reconsideración”, expedida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE

BOGOTÁ.

Tercera. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA no incurrió en conductas que ocasionaron el hecho generador de la “Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”, di spuesta en los artículos 5 de la Ley 1697 de 2013 y 6 del Decreto 1050 de 2014.

Cuarta. Que, como consecuencia de las pretensiones primera, segunda y tercera, a título de Restablecimiento del Derecho, se condene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ a exonerar al FONDO NACIONAL D E VIVIENDA del pago de la “Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia” impuesta a mi representada mediante los actos administrativos descritos en

NACIONAL D E VIVIENDA del pago de la “Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia” impuesta a mi representada mediante los actos administrativos descritos en los numerales anteriores, por una cuantía de SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TREINTA Y UN PESOS MCTE ($7.441.493.031), así como lo intereses e indexación causadas sobre dicha suma de dinero.

Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión. Que en el evento en que el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, al momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, hubiere realizado el pago parcial o total de la “Estampilla Pro Uni versidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”, directamente o a un tercero que hubiere ejecutado el pago, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ, reintegrar a favor de la demandante, la totalidad de los valores pagados que resulten probados dentro del proceso, debidamente indexados y con liquidación de intereses moratorios, desde el momento de la realización del pago, hasta la fecha en que se materialice la respectiva sentencia, incluido el capital, indexación e intereses que hubieren sido pagados a la fecha de la devolución.

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión: En caso de no efectuarse el pago de las sumas reclamadas a título de restablecimiento del derecho en la primera pretensión subsidiaria de la tercera pretensión, la

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión: En caso de no efectuarse el pago de las sumas reclamadas a título de restablecimiento del derecho en la primera pretensión subsidiaria de la tercera pretensión, la entidad demandada deberá liquidar y p agar intereses comerciales moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

Quinta. Que sobre cualquiera de las sumas anteriores se condene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ a pagar al FONDO NACIONALEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

3 DE VIVIENDA la actualización y los intereses moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley».

2. LOS HECHOS

Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes:

El 14 de agosto de 2020, la DIAN profirió el Auto de Apertura nro. 322412020900025 por el programa «CN - VERIFICACIÓN Y CONTROL DE LA CONTRIBUCIÓN

ESTAMPILLA PROUNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Y DEMÁS

UNIVERSIDADES ESTATALES DE COLOMBIA».

El 13 de noviembre de 2020, la Administración de Impuestos expidió la Resolución nro. 6407 -007323, mediante la cual determinó el pago de la Estampilla Pro Universidad Nacional a cargo del Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-, acto notificado electrónicamente el 17 de noviembre de 2020.

nro. 6407 -007323, mediante la cual determinó el pago de la Estampilla Pro Universidad Nacional a cargo del Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-, acto notificado electrónicamente el 17 de noviembre de 2020.

El 8 de enero de 2021, el apoderado especial del Fondo Nacional de ViviendaFONVIVIENDAinterpuso recurso de reconsideración en contra de la Resolución nro. 6407-007323 de 13 de noviembre de 2021, mediante escrito con radicado nro. 000E2021000274.

El 22 de noviembre de 2021, la DIAN profirió la Resolución nro. 10575 por medio de la cual confirmó la Resolución nro. 6407-007323 de 13 de noviembre de 2020.

3. NORMAS VIOLADAS

Considera la parte demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Artículo 338 de la Constitución Política. • Artículo 5 de la Ley 1697 de 2013. • Artículo 6 del Decreto 1050 de 2014.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

4

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDAquien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

La demandante señala que de conformidad con lo previsto en los artículos 5o de la

dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

La demandante señala que de conformidad con lo previsto en los artículos 5o de la Ley 1697 de 2013 y 6 o del Decreto 1050 de 2014 el hecho generador de la «Estampilla universidades » es la suscripción por personas naturales, jurídicas, consorcios o uniones temporales de todo contrato de obra, sus adiciones y contratos conexos con las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, así como la suscripción de contratos de obra con empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.

Afirma que Fonvivienda suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos nro. 302 con Fiduciaria Bogotá S.A., vocera del Patrimonio Autónomo denominado «Fideicomiso – Programa de Vivienda Gratuita».

Aduce que es claro que, a partir de la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos nro. 302 entre Fonvivienda y Fiduciaria Bogotá S.A., esta última es quien suscribe los contratos de obra y conexos como vocera del Patrimonio Autónomo.

Los contratos de obra con terceros los suscribió Fiduciaria Bogotá S.A. en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo denominado «Fideicomiso – Programa de Vivienda Gratuita», sociedad y patrimonio que no se encuentren enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 como entidades del orden nacional, sino que, por el

de vocera del Patrimonio Autónomo denominado «Fideicomiso – Programa de Vivienda Gratuita», sociedad y patrimonio que no se encuentren enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 como entidades del orden nacional, sino que, por el contrario, la primera ostenta la calidad de persona jurídica privada capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones –artículo 633 del Código Civil y artículo 98 del Código de Comercio - y la segunda es una ficción sin personalidad jurídica que es representada por la Fiduciaria Bogotá S.A. –artículo 1226 del Código de Comercio -, situación que impide la configuración del elemento subjetivo del hecho generado rEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

5 de la Estampilla Universidades, pues definitivamente ni el uno ni el otro son «entidades del orden nacional», que es lo exigido por la norma que crea el tributo. Fonvivienda no suscribió con la Fiduciaria Bogotá S.A. un contrato de obra o un contrato conexo, como tampoco celebró contrato alguno con los constructores, por lo que no es responsable de realizar la retención de la contribución parafiscal Estampilla Universidades.

B. ARGUMENTOS DE DEFENSA

Mediante escrito allegado digitalmente, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, actuando por intermedio de apoderad a judicial, se opuso a las pretensiones consignadas en el escrito de la demanda por las siguientes razones:

Señala que Fonvivienda en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 23

Nacionales, actuando por intermedio de apoderad a judicial, se opuso a las pretensiones consignadas en el escrito de la demanda por las siguientes razones:

Señala que Fonvivienda en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 23 de la Ley 1469 de 2011 y el artículo 6º de la Ley 1537 de 2012 para desarrollar las funciones relacionadas con el acceso a vivienda, debe hacerlo a través de contratos de fiducia, por lo que los recursos transferidos por Fonvivienda a los patrimonios autónomos provienen del presupuesto de la Nación y de los subsidios de vivienda, por tanto, son públicos.

El patrimonio autónomo es un negocio fiduciario, cuya finalidad es la administración de recursos de Fonvivienda donde la fiduciaria como vocera del «FideicomisoPrograma de Vivienda gratuita » solo administra, bajo una finalidad determinada y expresada en el objeto del negocio fiduciario entre otros la de celebrar contratos de obra.

El contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos nro. 302 celebrado en virtud de los artículos 23 de la Ley 1469 de 2011 y 6 de la Ley 1537 de 2012 dio lugar a la constitución de patrimonios autónomos y la entrega de los bienes en este caso, de los recursos de naturaleza pública por parte de la actora al f ideicomiso para su administración no varía la ejecución de obras públicas a cargo de la entidad pública en la medida que el fideicomiso no va a ser el propietario de los recursos.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

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DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

6 Los derechos fiduciarios no pierden la calidad de recursos públicos, ni la finalidad de estos para contratar obras públicas por el hecho de que se transfieran al patrimonio autónomo. Reitera que la fiducia mercantil es solo un negocio jurídico o una modalidad contractual para celebrar contratos de obra de vivienda por parte de Fonvivienda.

Afirma que el hecho generador de la estampilla se presenta porque el fideicomiso tiene dentro de su objeto contratar obras y como el sujeto pasivo de la Estampilla es el contratista el fideicomiso es solo un instrumento para el cumplimiento de las funciones públicas de la entidad pública. Así las cosas, aduce que la utilización de la fiducia mercantil como medio contractual para alcanzar las funciones que la ley le impone a Fonvivienda no desconoce su naturaleza de entidad pública, ni la de los recursos públicos utilizados, ni la existencia de contratos de obra para alcanzar tales fines y propósitos.

La respuesta a la consulta que realizó el ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con fundamento en el numeral 7 del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, acerca de la aplicación de la estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» a contratos de obra realizados en ejecución de contratos de fiducia mercantil, celebrados entre el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA no es un acto administrativo como tal, ni una providencia judicial en estricto sentido y, en consecuencia, no tiene fuerza jurídica vinculante para la entidad que lo solicitó y

mercantil, celebrados entre el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA no es un acto administrativo como tal, ni una providencia judicial en estricto sentido y, en consecuencia, no tiene fuerza jurídica vinculante para la entidad que lo solicitó y para la DIAN quien es el sujeto activo de la contribución parafiscal de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1697 de 2013.

C. ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto del 20 de mayo de 2022 , se admitió la demanda ordenándose notificar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como a los señores agentes del Ministerio Público y de Defensa Jurídica del Estado.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

7 Con auto del 15 de diciembre de 2022, se fijó el litigio, se decretaron como pruebas las documentales aportadas por las partes y se corrió traslado para alegatos de conclusión.

D. ALEGACIONES FINALES

Mediante sendos memoriales radicados el 23 y 24 de enero de 2023, las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma.

E. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es

concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto, y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.

1. PROBLEMA JURÍDICO

Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – U.A.E. DIAN determinó el valor de la contribución pro estampilla Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales a la actora, a saber:

• Resolución nro. 007.323 de 13 de noviembre de 2020, por medio de la cual se determinó el valor de la contribución pro estampilla Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, a cargo del Fondo demandado.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

8 - Resolución nro. 0010575 de 22 de noviembre de 2021, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior.

De conformidad con los argumentos expuestos por las partes , el problema jurídico se contrae a establecer:

1.1 Si la celebración del contrato de fiducia mercantil entre el Fondo demandante y Fiduciaria Bogotá S.A., cuyo objeto consistió en la administración de los recursos destinados a la asignación de subsidios para proyectos de vivienda de interés prioritario, constituye el hecho generador de la contribución parafiscal «estampilla

Fiduciaria Bogotá S.A., cuyo objeto consistió en la administración de los recursos destinados a la asignación de subsidios para proyectos de vivienda de interés prioritario, constituye el hecho generador de la contribución parafiscal «estampilla pro universidades».

1.2 Si, en virtud de lo anterior, la parte demandante está obligada al pago de la contribución de estampilla pro universidades, determinada en los actos demandados.

2. MARCO JURÍDICO

2.1 Estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia»

La estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» fue creada por la Ley 1697 de 2013 como una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales administrada directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo1.

Sin embargo, en la Sentencia C-221 de 2019, la Corte Constitucional consideró que la estampilla no correspondía realmente a una contribución parafiscal, sino a un impuesto con destinación específica, así:

«52. (ii) En segundo lugar, las disposiciones demandadas regulan un “impuesto” con destinación específica, tal como lo asume el demandante en su primer cargo y lo apoyaron o lo dieron por supuesto varios de los intervinientes,

1 Artículo 2 de la Ley 1697 de 2013EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

9 pues se trata de una “imposición obligatoria y definitiva que no guarda relación

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

9 pues se trata de una “imposición obligatoria y definitiva que no guarda relación directa e inmediata con la prestación de un bien o un servicio por parte del Estado al ciudadano”. […]

56. En este caso, por las razones que anteceden, el carácter de “contribución parafiscal” no corresponde al carácter o naturaleza jurídica del tributo que estatuye, pues corresponde a un impuesto».

2.2. De los elementos constitutivos del impuesto pro universidades estatales.

El artículo 5o de la Ley 1697 de 2013, prevé como hecho generador del impuesto de estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia », todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato.

Es sujeto pasivo de la estampilla a la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que tenga la calidad de contratista en el contrato de obra y conexos y, como sujeto activo de la obligación tributaria a la UAE DIAN.

Sobre el hecho generador de la estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» el Consejo de Estado2 ha señalado:

«Los antecedentes legislativos dan cuenta que el propósito del legislador fue el de gravar los contratos de obra y conexos que suscriban las entidades públicas del nivel nacional, lo que explica que el hecho generador del tributo se

«Los antecedentes legislativos dan cuenta que el propósito del legislador fue el de gravar los contratos de obra y conexos que suscriban las entidades públicas del nivel nacional, lo que explica que el hecho generador del tributo se componga de un elemento objetivo asociado a la suscripción de contratos de obra y conexos y, uno subjetivo , en tanto requiere que los contratos sean suscritos por las entidades del orden nacional señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 (inciso 1. del artículo 5) y, por las empresas industriales y comerciales del Estado EICE - y sociedades de economía mixta –SEMque ejecuten contratos con recursos del Presupuesto Nacional (parágrafo del artículo 5).

2.2. Por eso, cuando el inciso 1 se refiere a las “entidades del orden nacional definidas por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993”, significa justamente que las entidades nacionales señaladas en el citado artículo 2 se incorporan al texto de la norma que establece el hecho generador del tributo.

Entre esas entidades, están las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%. Debe aclararse que el inciso 1 no toma el régimen contractual como referente del he cho generador, sino únicamente la

2 Consejo de Estado, sentencia de 19 de febrero de 2020, expediente nro. 11001-03-27-000-2015-00066-00 (22069),

Consejero Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Posición reiterada en sentencia 7 de abril de 2022, expediente nro. 11001-03-27-000-2021-00016-00 (25500), Consejero Ponente Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

10 descripción de las entidades contenidas en esa norma, esto es en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por esa razón, las entidades nacionales relacionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 realizan el hecho generador por la sola suscripción de los contratos de obra y conexos, sin excepción alguna.

2.3. Además, debe tenerse en cuenta que el parágrafo de la norma analizada, precisó el hecho generador del tributo, al disponer que “quedan incluidos” los contratos de obra y conexos suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.

(…)

2.7. Así las cosas, la Sala precisa que el hecho generador del tributo de la estampilla lo constituye todo contrato de obra o conexo, suscrito por:

(i) Las entidades del orden nacional definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, entre ellas, las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta en que el Estado tenga participación superior al 50%. Sin que exista condicionamiento respecto del régimen contractual aplicable.

de 1993, entre ellas, las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta en que el Estado tenga participación superior al 50%. Sin que exista condicionamiento respecto del régimen contractual aplicable.

(ii) Las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 50% cuando ejecuten los contratos –por excepcióncon recursos al Presupuesto General de la Nación.

2.8. Si esto es así, como lo cree la Sala, el aparte acusado no vulnera lo dispuesto en la ley creadora de la estampilla, porque como se explicó antes, se encuentran gravados con el tributo, todos los contratos de obra y conexos celebrados por las entidades nacionales descritas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993».

2.3. De los agentes retenedores de la contribución y su responsabilidad por el recaudo de la contribución.

El artículo 7o del Decreto 1050 de 2014, señala como responsables de retener las sumas por concepto de estampilla a los jefes de las oficinas pagadoras, o quien haga sus veces, de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con situación de fondos.

Sobre la legalidad de dicha normativa, tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado3 bajo las siguientes consideraciones:

3 Consejo de Estado, sentencia de 19 de febrero de 2020, expediente nro. 11001 -03-27-000-2015-00066-00 (22069),

de Estado3 bajo las siguientes consideraciones:

3 Consejo de Estado, sentencia de 19 de febrero de 2020, expediente nro. 11001 -03-27-000-2015-00066-00 (22069), Consejero Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

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«3.1. La Sala precisa que la retención en la fuente tiene por objeto recaudar el tributo previamente establecido en la ley. Por eso, la realización del hecho generador como presupuesto legal que origina la obligación tributaria sustancial –pago del tributo -, es el que da lugar a la obligación de retención. De esta forma, debe existir una relación vinculante entre el hecho generador previsto en la ley y los supuestos de retención previstos en la norma reglamentaria acusada, pues sin el presupuesto de hecho d el tributo, no se configuraría el aspecto material de la retención en la fuente.

3.2. En este caso, la Ley 1697 de 2013 impuso a las entidades contratantes la obligación retener el tributo.

3.3. Luego, el artículo 7 del Decreto 1050 de 2014 –demandado-, reglamentó la forma en que debe practicarse la retención:

“Artículo 7°. De la Retención de la Contribución. Los jefes de las oficinas pagadoras, o quien haga sus veces, de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y su s adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra,

o quien haga sus veces, de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y su s adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con situación de fondos, son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscal de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente segú n lo establecido en el artículo 8º de la ley mencionada, a través del Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF) Nación. Los jefes de las oficinas pagadoras de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, q ue efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados sin situación de fondos o con recursos propios, y los jefes de las oficinas pagadoras de las demás entidades del orden nacional q ue efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con recursos propios; son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscal de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artículo 8° de la ley mencionada13 .

Los recursos retenidos serán transferidos a la cuenta que para tal efecto se defina, así: con corte a junio 30, los primeros diez (10) días del mes de julio y con corte a diciembre 31, los primeros diez (10) días del mes de enero de cada año.

En los casos contemplados en el inciso anterior, las entidades deberán enviar al MEN copia del correspondiente recibo de consignación con una relación que

diciembre 31, los primeros diez (10) días del mes de enero de cada año.

En los casos contemplados en el inciso anterior, las entidades deberán enviar al MEN copia del correspondiente recibo de consignación con una relación que contenga el nombre del contratista al que le practicó la retención y el objeto y valor de los contratos suscritos.

Parágrafo Transitorio. Las retenciones que se hayan practicado antes de la entrada en vigencia del presente decreto deberán ser transferidas a la cuenta que se determine para tal efecto, los diez (10) primeros días del mes de julio de 2014”.

3.4. Según la actora, el aparte subrayado que impone la obligación de retener a “los jefes de las oficinas pagadoras de las demás entidades del orden nacional que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con recursos propios” hace referencia a “las demás entidades del orden nacional” que no pertenecen al Presupuesto General de la Nación, entre las cuales se encuentran las empresas industriales del Estado y las sociedades de economía mixta .

Por eso, considera que el decreto es nulo porque les impone a las EICE y SEM esa obligación, sin ser parte del presupuesto nacional y sin realizar el hechoEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00

DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

12 generador, en tanto este último solo se causa cuando se trata de recursos del Presupuesto General de la Nación.

3.5. Para la Sala, como se dijo antes, la intención del legislador, fue gravar los

12 generador, en tanto este último solo se causa cuando se trata de recursos del Presupuesto General de la Nación.

3.5. Para la Sala, como se dijo antes, la intención del legislador, fue gravar los contratos de obra y conexos de las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%, que sean ejecutado s con recursos propios o con recursos del Presupuesto General de la Nación. Pero solo, se repite, respecto de las EICE y SEM con capital estatal superior al 50% se impone la calidad de agente retenedor, en los casos que suscriban contratos de obra con recu rsos propios o del presupuesto nacional. Lo que lleva a precisar que frente a las SEM con capital estatal igual o inferior al 50% no recae la calidad de agente retenedor, porque frente a estas entidades no se realiza el hecho generador de la estampilla.

Es así como debe entenderse entonces la obligación de retención, porque se causa en los presupuestos del hecho generador previsto en la ley.

3.6. En ese orden de ideas, no procede la solicitud de nulidad pretendida por la actora, toda vez que se verifica la relación existente entre el supuesto de retención estudiado y el hecho generador del tributo, en tanto que la calidad de agente retenedor s e establece dentro de uno de los eventos en los que se causa el tributo, esto es, sobre las EICE y SEM con capital estatal superior al 50% cuando ejecuten los contratos de obra y conexos con recursos propios o con el presupuesto nacional».

Para recaudar y administrar los recurs