TA CUN - 25000-23-41-000-2013-00508-00-(11-04-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGIA ELECTRICA – Violación al reglamento de operación por mora en el pago de facturas y ajustes por concepto de transacciones en Bolsa de Energía / USO DEL SISTEMA DE TRANSMISION NACIONAL A FAVOR DEL ADMINISTRADOR DEL SISTEMA DE INTERCAMBIOS COMERCIALES – ASIC – Mora en el pago y/o prestación de los mecanismos de cubrimiento para transacciones a través de la Bolsa de Energía / MERCADO DE ENERGIA MAYORISTA MEM – Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Las transacciones en el MEM se efectúan bajo las siguientes modalidades, a saber: i) transacciones horarias en la Bolsa de Energía, ii) contratos bilaterales financieros de energía, y iii) subastas para la asignación de obligaciones de energía firme. La primera de ellas, las transacciones en la Bolsa de Energía, es la modalidad más común, y para su desarrollo, los agentes participantes deben someterse a la liquidación y administración que realiza el ASIC, en tanto que las obligaciones de los agentes en lo que se refiere a la facturación de los diferentes actos realizados en la Bolsa, se realizará según lo definido por la CREG en la Resolución 024 de 1995. Así mismo, los agentes deberán presentar ante el ASIC los correspondientes mecanismos de cubrimiento para respaldar el cumplimiento de las diferentes obligaciones o transacciones adquiridas

Así mismo, los agentes deberán presentar ante el ASIC los correspondientes mecanismos de cubrimiento para respaldar el cumplimiento de las diferentes obligaciones o transacciones adquiridas en la bolsa, en la forma y condiciones establecidas para ello en las Resoluciones CREG 024 de 1994, 019 de 2006 y 087 de 2006. Conforme se anticipó al momento de resolver el primer cargo de nulidad, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 le otorga a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD la facultad de imponer sanciones a violen las normas a las que deben estar sujetos. En el presente asunto, se tiene que mediante las Resoluciones demandadas, dicha entidad le impuso a la actora una sanción en cuantía de $226.558.800 por incumplir en condiciones de tiempo, modo y lugar, sus obligaciones frente al ASIC, según las normas a las que estaba sometido, en especial las previstas en el artículo 168 de dicha Ley, el artículo 25 de la Ley 143 de 1994, el artículo 4 de la Resolución CREG 054 de 1994, literales d, h, i y j del artículo 6 y el artículo 22 de la Resolución CREG 024 de 1995, el artículo 2 de la Resolución CREG 019 de 2006, y los artículos 1, 11 y 12 del Anexo de la Resolución CREG 086 de 2006, relacionados con el pago y presentación de garantías y mecanismos de cubrimiento ante el ASIC, y el pago de

Resolución CREG 019 de 2006, y los artículos 1, 11 y 12 del Anexo de la Resolución CREG 086 de 2006, relacionados con el pago y presentación de garantías y mecanismos de cubrimiento ante el ASIC, y el pago de facturas y ajustes por conceptos de transacción de bolsa. Así, encontrándose como cierta la comisión del hecho sancionable, pues se recuerda que en este proceso judicial no se discutió su realización, esta Sala de Decisión encuentra que la entidad demandada al momento de imponer la sanción dio legal aplicación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la misma.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil catorce (2014).

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2013-00508-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A.

EPS –CES S.A. ESP

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS – SSPD

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Magistrado ponente: FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso instaurado por la sociedad COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP en contra

de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD.

SENTIDO DE LA DECISIÓN

COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP en contra

de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD.

SENTIDO DE LA DECISIÓN La Sala procederá a denegar las pretensiones de nulidad de las Resoluciones Nos. SSPD 20112400036185 de 17 de noviembre de 2011 y SSPD 20122400019975 de 29 de junio de 2012, proferidas por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD, con base en las razones que se explican en desarrollo de la presente providencia.

1. ANTECEDENTES. 1.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.La sociedad COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A.

ESP, a través de apoderada judicial, ejerció la acción ordinaria contencioso administrativa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSSSPD, con las siguientes peticiones:

“1. Declárense nulos los actos administrativos contenidos (sic) las Resoluciones SSPD 20112400036185 del 17 de noviembre de 2011 que impone la sanción de una multa por un monto de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($226.558.800) a CES S.A. ESP y la

VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($226.558.800) a CES S.A. ESP y la SSPD20122400019975 DEL 29 DE JUNIO DE 2012 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto y donde se confirmó integralmente la multa interpuesta a CES S.A. ESP.

2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la demandada proceder a revocar las sanciones impuestas en las Resoluciones de que trata la pretensión 1ª.

3. Declarar administrativamente y extracontractualmente responsable a la demandada, de los perjuicios materiales en sus expresiones de daño emergente y lucro cesante, además de los daños morales, ocasionados a la actora como consecuencia de la expedición de los actos administrativos acusados.

4. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de reparación integral del daño, que a favor de mi poderdante se condene a la demandada al pago de la totalidad de los daños materiales y morales ocasionados que resultaren probados dentro del proceso.

5. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y devengarán dichas condenas los intereses moratorios de que tratan los artículos 192 a 195 de (sic) nuevo Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los

dichas condenas los intereses moratorios de que tratan los artículos 192 a 195 de (sic) nuevo Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 192 a 195 del Código Contencioso Administrativo, en materia de intereses de mora que se pagarán desde cuanto no se hacen exigibles hasta que se hagan efectivamente los pagos.

7. Que se condene en costas a la entidad demandada.

8. En caso que se declare la nulidad parcial de los actos demandados, ordénese a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD la revisión y la reliquidación de la sanción impuesta a la parte Demandante, de acuerdo con el principio de proporcionalidad; al grado de impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio; al factor de reincidencia y a su capacidad económica.”1.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA.

La parte actora en el escrito de demanda expuso las situaciones fácticas que se resumen a continuación: 1º. La empresa COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP se encuentra constituida como una empresa de servicios públicos, cuyo objeto es la comercialización de energía, potencia en el mercado a corto y largo plazo, y garantiza el suministro de energía eléctrica a los usuarios no regulados del Grupo Agro Empresas y a otros usuarios finales no regulados, en total tiene sólo 7 usuarios. Dicha empresa fue constituida en el año 1996, pero inició su operación en el año 1998.

garantiza el suministro de energía eléctrica a los usuarios no regulados del Grupo Agro Empresas y a otros usuarios finales no regulados, en total tiene sólo 7 usuarios. Dicha empresa fue constituida en el año 1996, pero inició su operación en el año 1998. 2º. La empresa COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP es participante del Mercado de Energía Mayorista – MEM y opera como agente del Sistema Interconectado Nacional – SIN. 3º. La sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados, es la empresa que opera y administra el mercado eléctrico colombiano. La sociedad XM es una empresa filial de ISA, que se encarga de operar el Sistema Interconectado Nacional colombiano a través del Centro Nacional de Despacho – CND y de administrar el MEM. En desarrollo de esta última función, XM administra en forma integral las transacciones comerciales de energía y de transporte en el MEM optimizando el intercambio de servicios entre los agentes y garantizando el flujo de fondos mediante la administración de cuentas, gestión de cartera y contabilización de las transacciones comerciales propias y del MEM, de acuerdo con lo estipulado en las Resoluciones de la CREG. 4º. El 31 de mayo de 2010, la sociedad XM en ejercicio de la Administración del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC de energía eléctrica en el MEM y la administración de los cargos por uso de las redes del SIN, remitió informe técnico a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD, en elque informó sobre el inicio de un proceso de limitación en el suministro de energía a la

administración de los cargos por uso de las redes del SIN, remitió informe técnico a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD, en elque informó sobre el inicio de un proceso de limitación en el suministro de energía a la sociedad COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP, debido al presunto incumplimiento de las obligaciones del cual es titular dicha sociedad, dentro del MEM. 5º. El 9 de noviembre de 2010, la Directora de Investigaciones para Energía y Gas de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD, tomando como base el informe anteriormente mencionado, elevó pliego de cargos en contra de la sociedad COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP, por presuntos incumplimiento al régimen de los servicios públicos domiciliarios. Los cargos elevados fueron los siguientes: a. Violación al reglamento de operación, por incurrir en mora en el pago de las facturas y los ajustes por concepto de transacciones en bolsa de energía y cargos por uso del Sistema de Transmisión Nacional a favor del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC. b. Violación al reglamento de operación, por encontrarse en mora en el pago y/o presentación de los mecanismos de cubrimiento para transacciones, que deben ser otorgados a favor del ASIC, para cubrir el pago de todas las obligaciones que se generen en dicho mercado a través de la Bolsa de Energía (pólizas).

deben ser otorgados a favor del ASIC, para cubrir el pago de todas las obligaciones que se generen en dicho mercado a través de la Bolsa de Energía (pólizas). Las normas presuntamente trasgredidas fueron las siguientes: (i) respecto del primer cargo, el artículo 4 de la Resolución CREG 054 de 1994 y el literal i) del artículo 6 de la Resolución CREG 024 de 1995; y (ii) respecto del segundo cargo, el literal d) del artículo 6 y el artículo 22 de la Resolución CREG 024 de 1995, el artículo 2 de la Resolución CREG 019 de 2006, y el Reglamento de Mecanismos de Cubrimiento para las Transacciones en el Mercado de Energía Mayorista – MEM, contenido en el Anexo de la Resolución 087 de 2006, artículos 1, 11 y 12.6º. El 23 de noviembre de 2010, la sociedad COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP dio respuesta al pliego de cargos, adjuntando copia de las consignaciones de cada pago por ella realizado a la sociedad XM, por concepto de las garantías semanales desde el año 2008. 7º. Mediante Resolución SSPD 20112400036185 de 17 de noviembre de 2011, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD impuso sanción de multa a la sociedad COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP, por un monto de $226.558.800 por considerar “probados los cargos imputados en el pliego de cargos y evidenciar que la prestadora (CES S.A. ESP) no cumplió con sus obligaciones de pagar y presentar sus garantías dentro de

cargos imputados en el pliego de cargos y evidenciar que la prestadora (CES S.A. ESP) no cumplió con sus obligaciones de pagar y presentar sus garantías dentro de los términos de la normativa”, afectando directa e indirectamente a sus agentes del mercado, usuarios, al mercado mismo y al administrador del SIC. 8º. Contra la anterior decisión, fue presentado el recurso de reposición, el que fue desatado a través de la Resolución SSPD 20122400019975 de 29 de junio de 2012, en el sentido de confirmar la decisión recurrida y agotar la vía gubernativa.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

La parte actora señala como quebrantadas las siguientes normas:  Artículos 59, 79 y 81.2 de la Ley 142 de 1994.  Artículo 25 de la Ley 143 de 1994.  Artículos 6 y 9 de la Resolución CREG 116 de 1998.  Artículos 2 y 9 de la Resolución CREG 019 de 2006.

Como soporte de lo anterior, la parte actora propuso dos cargos, a saber: PRIMER CARGO: FALTA DE COMPETENCIA PARA SANCIONAR. LA SSPD NO TIENE PORQUÉ SANCIONAR SI NO SE HA AFECTADO A LOS USUARIOS DEL SERVICIO.SEGUNDO CARGO: VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA

SANCIÓN. GRADUACIÓN DESPROPORCIONADA DE LA SANCIÓN.

El concepto de la violación se examinará en el desarrollo de esta providencia.

1.4. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Admitida1 la demanda, y luego de notificada 2, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD contestó la demanda, por intermedio de apoderada judicial, con oposición a las pretensiones de la misma, cuyos argumentos de defensa serán expuestos y analizados al momento de resolver los cargos de nulidad. La entidad demandada centró su contestación de demanda en que el acto administrativo demandado fue expedido con competencia y que la sanción impuesta es totalmente legal y proporcionada a la falta cometida. Conforme se estableció en la audiencia inicial, la entidad demandada no propuso excepciones previas, en tanto que propuso como excepción la legalidad de los actos demandados.

2. DE LA AUDIENCIA INICIAL.

El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 prevé que una vez vencido el término de traslado de la demanda o del de la reconvención, según el caso, el magistrado ponente o juez deberá convocar a una audiencia, denominada como audiencia inicial. En el presente proceso, la audiencia inicial fue llevada a cabo el 25 de febrero de 2014, según consta en el acta obrante a folios 574 a 578 del cuaderno principal No. 1 del expediente, la misma que fue grabada y constancia de dicho archivo obra en el cd visible a folio 573 de ese mismo cuaderno.

según consta en el acta obrante a folios 574 a 578 del cuaderno principal No. 1 del expediente, la misma que fue grabada y constancia de dicho archivo obra en el cd visible a folio 573 de ese mismo cuaderno. 1 Auto de 27 de mayo de 2013.2 Fls. 198 a 200 del cuaderno principal No. 1.3. DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS. El numeral 10 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 dispone que en la audiencia inicial “sólo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su demostración por confesión, o las de oficio que el juez o magistrado ponente considere indispensable para el esclarecimiento de la verdad”. Así, el Despacho del Magistrado Ponente encontró que las partes no solicitaron pruebas dentro del proceso de referencia, por lo cual se prescindió de la etapa probatoria, y por ende dispuso que las pruebas documentales que obran en el proceso, aportadas por las partes, serían valoradas en la sentencia. En tales condiciones, obran en el expediente suficientes pruebas documentales para decidir de fondo el asunto. En la medida de su necesidad, se hará mención especial del medio probatorio pertinente.

4. DE LOS ALEGATOS.

En el auto emitido en la audiencia inicial, como ya se indicó en precedencia, se declaró innecesaria la práctica de la audiencia de alegaciones y juzgamiento prevista en el artículo 182 de la Ley 1437 de 2011, razón por la que se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para presentar escrito de alegatos de conclusión.

artículo 182 de la Ley 1437 de 2011, razón por la que se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para presentar escrito de alegatos de conclusión. Dentro del término concedido para el efecto, tanto la parte actora como la entidad demandada presentaron alegatos de conclusión en los que reiteraron su posición jurídica esgrimida en el escrito de demanda y de su contestación.

5. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público guardó silencio.6. CONSIDERACIONES.

6.1. COMPETENCIA.

En atención a que en ese caso se ejerce la acción ordinaria contencioso administrativa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se controvierte un acto administrativo cuya cuantía excede de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con el numeral 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, y en atención a que el acto acusado fue expedido dentro del Distrito Judicial Administrativo de Cundinamarca, este Tribunal es competente para conocer y decidir en primera instancia del proceso de la referencia.

6.2. EXCEPCIÓN PROPUESTA.

La apoderada de la entidad demandada propuso en su escrito de contestación del libelo demandatorio la “excepción de legalidad” respecto del primer cargo de nulidad, esto es, el referente a la falta de competencia de la SUPERINTENDENCIA DE

libelo demandatorio la “excepción de legalidad” respecto del primer cargo de nulidad, esto es, el referente a la falta de competencia de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD para sancionar si no se ha afectado a los usuarios del servicio. Sobre dicha excepción, la Sala encuentra que, examinado el contenido y alcance de tal medio exceptivo, éste, más que ser un impedimento procesal, constituye un verdadero argumento de fondo que sustenta la defensa, dirigido a cuestionar la ausencia de mérito de las súplicas de la demanda, razón ésta por la que su valor será examinado conjuntamente con el estudio de la controversia objeto de juzgamiento, ya que esta excepción está encaminada a demostrar que los actos administrativos demandados fueron expedidos con competencia.

6.3. FIJACIÓN DEL LITIGIO.

En el presente proceso se pretende la nulidad de las Resoluciones SSPD 20112400036185 de 17 de noviembre de 2011 y SSPD 20122400019975 de 29 dejunio de 2012, expedidas por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD, a través de las cuales se impuso una sanción pecuniaria a la sociedad COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP, demandante en este proceso.

través de las cuales se impuso una sanción pecuniaria a la sociedad COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP, demandante en este proceso. Corresponderá al Tribunal determinar si los actos administrativos demandados antes indicados, son nulos por falta de competencia, y por violación al principio de razonabilidad de la sanción, habida cuenta que, a juicio de la actora, no era posible ni legal que se le sancionara por sus conductas relacionadas con el pago y presentación de sus garantías y/o mecanismos de cubrimiento ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC para el pago de los diferentes conceptos por transacción MEM3, además de las acciones referentes al pago de facturas y ajustes por conceptos de transacciones de bolsa. 6.4. PROBLEMA JURÍDICO. ¿Son nulos los actos administrativos demandados, Resoluciones SSPD 20112400036185 de 17 de noviembre de 2011 y SSPD 20122400019975 de 29 de junio de 2012, expedidas por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD, debido a que fueron expedidos con falta de competencia, y por violación al principio de razonabilidad de la sanción?.

RESPUESTA AL PROBLEMA JURIDICO: La Sala procederá a denegar las pretensiones de nulidad de las Resoluciones SSPD 20112400036185 de 17 de noviembre de 2011 y SSPD 20122400019975 de 29 de

RESPUESTA AL PROBLEMA JURIDICO: La Sala procederá a denegar las pretensiones de nulidad de las Resoluciones SSPD 20112400036185 de 17 de noviembre de 2011 y SSPD 20122400019975 de 29 de junio de 2012, expedidas por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD, habida 3 Mercado de Energía Mayorista.cuenta que fueron expedidas con competencia, y sin violación al principio de razonabilidad de la sanción.

La decisión se soporta en los argumentos que se relacionan a continuación: TRÁMITE PROCESAL No encontrándose causal de nulidad que pueda afectar la validez del proceso que deba declararse de oficio en los términos del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y ss., y determinada la competencia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, trabada la relación jurídica procesal en legal forma, y siendo que el agente del Ministerio Público no rindió concepto, procede la Sala a proferir la sentencia que en derecho corresponde, en el proceso que en ejercicio de la acción ordinaria contencioso administrativa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ha tramitado en primera instancia, basado en el principio de la justicia rogada, la Sala procede a estudiar los cargos formulados por la actora, atendiendo la posición de parte demandada, y otorgándole el valor probatorio que corresponde a los medios de prueba, en la forma señalada a continuación:

6.5. DESCRIPCIÓN DE LOS CARGOS FORMULADOS CONTRA LOS ACTOS

actora, atendiendo la posición de parte demandada, y otorgándole el valor probatorio que corresponde a los medios de prueba, en la forma señalada a continuación:

6.5. DESCRIPCIÓN DE LOS CARGOS FORMULADOS CONTRA LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS.

Como se anunció en precedencia, la parte actora propuso dos cargos, a saber: PRIMER CARGO: FALTA DE COMPETENCIA PARA SANCIONAR. LA SSPD NO TIENE PORQUÉ SANCIONAR SI NO SE HA AFECTADO A LOS

USUARIOS DEL SERVICIO.

SEGUNDO CARGO: VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA

SANCIÓN. GRADUACIÓN DESPROPORCIONADA DE LA SANCIÓN.

Los que se resolverán a continuación:6.5.1. PRIMER CARGO: FALTA DE COMPETENCIA PARA SANCIONAR. LA

SSPD NO TIENE PORQUÉ SANCIONAR SI NO SE HA AFECTADO A LOS USUARIOS DEL SERVICIO. 6.5.1.1. Posición de la parte actora.

En materia sancionatoria la Ley 142 de 1994 sólo hace mención a la afectación directa e inmediata que la infracción tenga sobre los usuarios. Así, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD infundadamente considera que de la mano de éste se encuentra también el supuesto impacto que la infracción tuvo sobre el buen funcionamiento del mercado, para determinar la gravedad de una determinada infracción en la que incurra una empresa prestadora de servicios públicos. Ese es el criterio mencionado en la Resolución SSPD 20112400036185 de

determinada infracción en la que incurra una empresa prestadora de servicios públicos. Ese es el criterio mencionado en la Resolución SSPD 20112400036185 de 2011 como uno de los criterios determinantes para imponer sanción a la demandante, al considerar que éste constituye también un bien jurídico protegido por la normatividad en materia de servicios públicos. Entonces, las funciones de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD se encuentran establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales se encuentra la de “vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”. Es claro que la aplicación de una sanción sólo puede hacerse bajo una condición establecida en el artículo antes trascrito, la cual consiste en la afectación directa e inmediata que soporten los usuarios determinados, esto indica que, para que la entidad demandada pueda ejercer su potestad sancionatoria, debe demostrarse previamente una afectación directa e inmediata a ese tipo de usuarios. Del concepto de 16 de junio de 1997 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, con radicación No. 931, puede establecerse que lasfacultades sancionatorias de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

del H. Consejo de Estado, con radicación No. 931, puede establecerse que lasfacultades sancionatorias de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD están enmarcadas por aquellas situaciones que afecten a usuarios determinados, lo que permite afirmar que en caso contrario, esa entidad carece de competencia para ejercerlas en el evento que no se afecte a éstos de forma directa e inmediata. Ahora bien, analizando a la luz de lo anterior, la conducta supuestamente cometida por la sociedad COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP, se tiene que no puede desprenderse que exista una afectación directa e inmediata a los usuarios. Este supuesto incumplimiento hace referencia únicamente a la tardanza en la constitución de garantías que la demandante adquiere para respaldar las obligaciones contraídas con XM S.A. ESP que, si bien es cierto, podría constituir una infracción al reglamento de operación, según la resolución CREG 116 de 1998, no puede afirmarse tajantemente que esto conlleve directamente al incumplimiento de obligaciones directamente e inmediatamente relacionadas con la prestación del servicio a los usuarios en la medida en que se llegaren a ver afectados. Una cosa es la obligación directa, la cual es cumplir con el pago de las transacciones comerciales que resultaren de su actuación en el MEM y que la COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP cumplió

comerciales que resultaren de su actuación en el MEM y que la COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP cumplió tardíamente, y otra son las garantías que respaldan esas transacciones las cuales tienen una naturaleza accesoria, siendo la demora en su constitución una situación ajena al correcto funcionamiento del mercado, pues éste no depende de la constitución de pólizas, sino del pago oportuno de las obligaciones que son adquiridas dentro del mismo. La mora en la constitución y pago de las garantías es algo ajeno a las obligaciones que la COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP tiene directamente con sus usuarios, por lo que de ninguna manera puede llegar a afectar la calidad y continuidad del servicio que a éstos se presta, más aún cuando lo que pretende es proteger la reglamentación que supuestamente se desatendió (artículo 1de la Resolución CREG 087 de 2006), es el apropiado funcionamiento del MEM y no directa e inmediatamente a los usuarios. Teniendo en cuenta que con fundamento en lo establecido en el artículo 25 de la Ley 143 de 1994, la CREG consideró necesario reglamentar la adopción de programas de limitación de suministro a los comercializadores y/o distribuidores morosos que participan en el mercado mayorista de energía, por cuanto dicha conducta pone en peligro a adecuada prestación de energía eléctrica en el Sistema Interconectado

Nacional, a través de la Resolución CREG 116 de 1998. Debe advertirse que la COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESPCES S.A. ESP nunca fue sometida a la limitación de suministro por parte del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC, la empresa XM, actuación señalada en los artículos 6 y 9 de la Resolución CREG 116 de 1998, y por ende nunca hubo afectación a sus usuarios. Por lo anterior, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD no tiene facultades legales para imponer una sanción por la presunta violación de las Resoluciones CREG 024 de 1995, 019 de 2006 y 087 de 2006, a la empresa prestadora COMERCIALIZADORA ELÉCTRICA DEL SINÚ S.A. ESP - CES S.A. ESP, por cuanto no se demostró que hubiese una afectación directa e inmediata a los usuarios determinados. 6.5.1.2. Posición de la entidad demandada. Dentro de las potestades de la ley, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD conoce del recurso de apelación contra las decisiones administrativas de las empresas de servicios públicos que para dicho acto sea procedente. Así mismo, le corresponde controlar y vigilar el cumplimiento de las leyes de quienes prestan servicios públicos y en caso que se encuentre alguna alteración por parte de los prestadores, esa Superintendencia tiene la facultad de sancionar sus violaciones.Por su parte, el principio de legalidad tiene un carácter estricto, el preexistir la norma

alteración por parte de los prestadores, esa Superintendencia tiene la facultad de sancionar sus violaciones.Por su parte, el principio de legalidad tiene un carácter estricto, el preexistir la norma el hecho que funda las decisiones administrativas, es por eso que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD dentro de su obrar, actúa de acuerdo a las normas que rigen los preceptos en lo referente a los servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, el despliegue de las fa