TA CUN - 25000-23-41-000-2013-00667-00-(08-05-2014)

ACCION DE TUTELA – DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y DEFENSA – Falta de notificación del acta de retiro / IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA POR CONTAR CON OTROS MECANISMOS DE DEFENSA Es decir, la tutela contra actos administrativos como mecanismo principal de protección es improcedente por cuanto existen otros medios de defensa judicial; sin embargo, si la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, solamente procede para evitar un perjuicio irremediable el cual consiste en que el mismo sea cierto, inminente, grave y requiera de una atención urgente; así mismo, en tal caso, es decir, para evitar un perjuicio irremediable, el juez de tutela puede suspender el acto administrativo u ordenar que el mismo no se aplique. En el presente caso sostiene el actor que el acto de retiro le ha generado un perjuicio irremediable por cuanto le ha sido imposible una nueva vinculación laboral y de él dependen su esposa e hijos. Sobre el particular debe indicarse que no se advierte una afectación grave y urgente a sus derechos fundamentales pues si bien aduce tener afectación en su derecho al mínimo vital no se acredita por parte del actor encontrarse en tal situación y, además, debe indicarse que no se aprecia la inminencia del daño y urgencia en emitir alguna orden de amparo cuando el acto que presuntamente afectó al actor fue proferido en el año 2003 y la presente acción se ejerció solo hasta el año 2014. Por lo tanto como lo pretendido por el actor es cuestionar la legalidad de un acto administrativo, para lo cual existen medios judiciales ordinarios,

en el año 2003 y la presente acción se ejerció solo hasta el año 2014. Por lo tanto como lo pretendido por el actor es cuestionar la legalidad de un acto administrativo, para lo cual existen medios judiciales ordinarios, como lo fue en su momento la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la presente acción deviene en improcedente tal como lo prevé el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014)Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 25000-23-41-000-2013-00667-00

Actor: PABLO CESAR ROCHA GONZÁLEZ

Accionado: EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA

ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA Procede el Tribunal a decidir la acción de tutela interpuesta a través de apoderado judicial por el señor Pablo Cesar Rocha González contra el Ejército Nacional de Colombia en procura de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, igualdad, buen nombre, honra, acceso a la administración de justicia y buena fe. El escrito de tutela Manifiesta el apoderado del actor que se le vulneró su derecho al debido proceso por cuanto hubo ausencia de notificación del acta de retiro No. 001180 de 28 de noviembre de 2003 y además la misma no fue motivada. Señala que el argumento de retiro discrecional busca legitimar una decisión

proceso por cuanto hubo ausencia de notificación del acta de retiro No. 001180 de 28 de noviembre de 2003 y además la misma no fue motivada. Señala que el argumento de retiro discrecional busca legitimar una decisión injustificada pues se desconocieron los méritos consignados en su hoja de vida. Sostiene que se encuentra en una crisis económica tanto él como su familia por cuanto no le ha sido posible conseguir un nuevo empleo al haber sido “hechado” de la institución. Señala que existen sentencias en el Tribunal Administrativo de Quindío y del Valle en los que se han estudiado casos idénticos al planteado en esta acción ordenando el reintegro de los demandantes.Señala que se satisfacen los requisitos para la tutela contra sentencia judicial. Con fundamento en lo expuesto solicita se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, igualdad, buen nombre, honra, acceso a la administración de justicia y buena fe y, en consecuencia, se le ordene al Director del Ejército Nacional que declare la nulidad de la Resolución No. 001180 de 28 noviembre de 2003 respecto del señor Pablo Cesar Rocha González. Así mismo solicitó se ordene el reintegro del actor al cargo que desempeñaba o a uno de igual categoría, la cual debe declararse, para todos los efectos legales, indicando que hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. Que se pague las erogaciones económicas del caso que exceden en mas de 350 SMMLV. Finalmente solicita se ordene al Comandante del Ejército Nacional explique las razones por las cuales fue retirado el actor. Trámite de la actuación

Que se pague las erogaciones económicas del caso que exceden en mas de 350 SMMLV. Finalmente solicita se ordene al Comandante del Ejército Nacional explique las razones por las cuales fue retirado el actor. Trámite de la actuación Por auto de 25 de abril de 2014 se admitió la demanda de tutela y se ordenó su notificación a los señores Ministro de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército Nacional o a quienes éstos hubiesen delegado para ello con el fin de que en el término de un (1) día, contado a partir de la comunicación del citado auto, expusieran lo que consideraran pertinente para ejercer su derecho de defensa (Fl. 105).El 5 de mayo de 2014 la Dirección de Personal del Ejército Nacional rindió el informe solicitado (Fls. 113 a 120). Informe de la Dirección de Personal del Ejército Nacional El Subdirector de Personal del Ejército Nacional indicó que el actor fue retirado del servicio mediante Resolución de Comando Ejército No. 1180 de 28 de noviembre de 2003 en forma temporal con pase a la reserva y por retiro discrecional de conformidad con los previsto en los artículos 99, 100 literal a) numeral 8 y artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000. Agrega que el retiro del actor fue con recomendación previa del Comité de Evaluación tal como se advierte en el Acta No. 670 de 19 de noviembre de 2003. Precisa que la facultad discrecional no solo se ciñe calidades laborales del servidor sino que comporta circunstancia de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador de manera que lo pretendido con el retiro por facultad discrecional es la buna prestación del servicio, no la penalización de faltas.

servidor sino que comporta circunstancia de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador de manera que lo pretendido con el retiro por facultad discrecional es la buna prestación del servicio, no la penalización de faltas. Indica que la acción es improcedente pues el actor contó con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en su momento en el Decreto 01 de 1984 y, además la acción de tutela no está prevista para ordenar el reintegro de servidores públicos. Consideraciones de la SalaComo se advierte lo pretendido por el actor es que se disponga dejar sin efectos la Resolución 1180 de 2003 mediante la cual se dispuso su retiro del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional. Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos la Corte Constitucional1 ha señalado. “3. Improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos. Tratamiento excepcional. Reiteración de jurisprudencia: 3.1. En innumerables ocasiones esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamental de las personas que están siendo amenazados o conculcados 2. Lo anterior significa que, por regla general, la acción de tutela solo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de tales derechos fundamentales. Sin embargo, en caso de existir un medio ordinario de defensa, si

inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de tales derechos fundamentales. Sin embargo, en caso de existir un medio ordinario de defensa, si éste no resulta efectivo o idóneo para evitar un perjuicio irremediable al titular del derecho, esta Corporación ha sostenido que la acción constitucional es procedente como mecanismo transitorio, correspondiéndole entonces al juez de tutela realizar un análisis razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad de dicho medio judicial alternativo. Concretamente, sobre el tema la sentencia T-972 de 2005, indicó que “[e]n aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esta primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio”. 1 Sentencia T – 244 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 2 Sentencias T-408 de 2002, T-432 de 2002, T-132 de 2006, T-368 de 2008.En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la

2 Sentencias T-408 de 2002, T-432 de 2002, T-132 de 2006, T-368 de 2008.En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable 3 ; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación 4 . 3.2. Ahora bien, en el ámbito del derecho administrativo, se tiene que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la 3 En sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable: “ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y

diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...) “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...) “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su

pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. (…)” 4 Principalmente en la sentencia SU-961 de 1999, entre otras.expedición de actos administrativos 5 , ya que para controvertir la legalidad de ellos están previstas acciones pertinentes en la jurisdicción contenciosa administrativa 6 , en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Solamente en los casos en que exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo 7 u ordenar que el mismo no se ejecute8, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contenciosa administrativa.” (Se destaca)

constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo 7 u ordenar que el mismo no se ejecute8, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contenciosa administrativa.” (Se destaca) Es decir, la tutela contra actos administrativos como mecanismo principal de protección es improcedente por cuanto existen otros medios de defensa judicial; sin embargo, si la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, solamente procede para evitar un perjuicio irremediable el cual consiste en que el mismo sea cierto, inminente, grave y requiera de una atención urgente; así mismo, en tal caso, es decir, para evitar un perjuicio irremediable, el juez de tutela puede suspender el acto administrativo u ordenar que el mismo no se aplique. En el presente caso sostiene el actor que el acto de retiro le ha generado un perjuicio irremediable por cuanto le ha sido imposible una nueva vinculación laboral y de él dependen su esposa e hijos. Sobre el particular debe indicarse que no se advierte una afectación grave y urgente a sus derechos fundamentales pues si bien aduce tener afectación 5 Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. 6 En sentencia T-629 de 2008, esta Corporación al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “[c]iertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos

tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. 7 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 8 Artículo 8° ibídem.en su derecho al mínimo vital no se acredita por parte del actor encontrarse en tal situación y, además, debe indicarse que no se aprecia la inminencia del daño y urgencia en emitir alguna orden de amparo cuando el acto que presuntamente afectó al actor fue proferido en el año 2003 y la presente acción se ejerció solo hasta el año 2014. Por lo tanto como lo pretendido por el actor es cuestionar la legalidad de un acto administrativo, para lo cual existen medios judiciales ordinarios, como lo fue en su momento la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la presente acción deviene en improcedente tal como lo prevé el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente al no advertirse un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción como mecanismo ordinario de defensa, la acción también deviene en improcedente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Pablo Cesar Rocha González, conforme a la parte motiva de esta

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Pablo Cesar Rocha González, conforme a la parte motiva de esta providencia.SEGUNDO.- Notifíquese la providencia a las partes, en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si este fallo no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada