TA CUN - 25000-23-41-000-2013-01109-00-(17-10-2013)

ACCION POPULAR – MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCION POPULAR CON LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 1437 DE 2011 – Requisitos exigibles para el decreto de una medida cautelar / SE RIGE POR EL ARTICULO 25 DE LA LEY 472 DE 1998 – Suspensión provisional de subasta para asignar permisos para el uso del espectro radioléctrico No obstante esta afirmación que en principio es válida tiene una excepción cuando se trata de determinar cuáles son los requisitos exigibles para el decreto de una medida cautelar (y los motivos para oponerse, artículo 26) pues en tal eventualidad la remisión no puede hacerse al artículo 231, incisos 2 y 3, de la ley 1437 sino al artículo 25 de la ley 472 de 1998 porque la norma referida del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ha sido concebida para los casos en los cuales se debaten derechos subjetivos toda vez que establece con claridad que para la prosperidad de la medida cautelar correspondiente se hace necesario que el demandante "haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados." De otro lado, considerar subrogado el artículo 25 de la ley 472 de 1998 por parte del artículo 231, incisos 2 y 3, de la ley 1437 implicaría la desaparición, entre otras normas, de la disposición que le permite al juez ordenar "con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la

desaparición, entre otras normas, de la disposición que le permite al juez ordenar "con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo", importante instrumento con el que cuenta hoy en día el juez de la acción popular para sufragar la práctica de pruebas que por regla general carecen de doliente. En las materias restantes resulta aplicable la normativa dispuesta por la ley 1437 de 2011 en tanto el mandato del parágrafo del artículo 229 de dicha norma es explícito al respecto y las normas resultan compatibles con la naturaleza propia del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, tal como está previsto en la Ley 472 de 1998. Conforme a lo anterior se concluye que para el decreto de la medida cautelar es indispensable determinar la existencia de un daño o agravio o la amenaza al derecho colectivo invocado, pues de lo contrario la solicitud carecería de fundamento. En síntesis, lo que pretende demostrar la parte actora y lo que corresponde determinar a fin de resolver la solicitud de medida cautelar es si el proceso de subasta convocado y definido por las accionadas representa un obstáculo al libre acceso de todas las empresasprestadoras del servicio de telecomunicaciones nacionales, dados los altos costos que implica la puja por el mayor postor y la circunstancia de que a futuro sólo quienes obtengan el permiso en virtud de la subasta pueden prestar el servicio público de telecomunicaciones, quedando excluidas del mercado las empresas que no tuvieron los suficientes

que a futuro sólo quienes obtengan el permiso en virtud de la subasta pueden prestar el servicio público de telecomunicaciones, quedando excluidas del mercado las empresas que no tuvieron los suficientes recursos para tal efecto. Dadas las anteriores circunstancias, a saber, la ausencia de pruebas que demuestren que el proceso de subasta que se reprocha lesiona gravemente los derechos colectivos invocados al impedir la libre competencia de las empresas que implica, además y según lo informado por el actor popular, daño al patrimonio público, no es posible inferir, en las actuales circunstancias, que las condiciones y requerimientos técnicos y normativos exigidos por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a las empresas interesadas en pujar por la asignación del espectro radioeléctrico, implican una violación de los derechos colectivos invocados.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Referencia: Exp. No. 25000-23-41-000-2013-01109-00

Demandante: SINTRAEMCALI Y SINTRATELÉFONOS

Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOSAsunto: Resuelve solicitud de medida cautelar. Procede el Despacho a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOSAsunto: Resuelve solicitud de medida cautelar. Procede el Despacho a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte demandante, a folios 35 a 39 de la demanda. Consideración previa. El régimen de las medidas cautelares en la acción popular con la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011. Con motivo de la expedición de la ley 1437 de 2011, que entró a regir el 2 de julio de 2012, se introdujeron importantes cambios en el trámite de las medidas cautelares en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. El principal de ellos tiene que ver con la previsión establecida en el artículo 229, parágrafo, de la ley 1437 de 2011 según el cual las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en el capítulo Undécimo del Título V de la Parte Segunda del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011). Esto haría pensar que las normas relativas al tema de medidas cautelares previstas en la ley 472 de 1998 (ley sobre acciones populares) quedaron subrogadas con motivo de la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011.No obstante esta afirmación que en principio es válida tiene una excepción cuando se trata de determinar cuáles son los requisitos exigibles para el

subrogadas con motivo de la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011.No obstante esta afirmación que en principio es válida tiene una excepción cuando se trata de determinar cuáles son los requisitos exigibles para el decreto de una medida cautelar (y los motivos para oponerse, artículo 26) pues en tal eventualidad la remisión no puede hacerse al artículo 231, incisos 2 y 3, de la ley 1437 sino al artículo 25 de la ley 472 de 1998 porque la norma referida del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ha sido concebida para los casos en los cuales se debaten derechos subjetivos toda vez que establece con claridad que para la prosperidad de la medida cautelar correspondiente se hace necesario que el demandante "haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.". En este sentido resulta claro que no puede predicarse la existencia de una subrogación por parte del artículo 231, incisos 2 y 3, de la ley 1437 de 2011 en relación con el artículo 25 de la ley 472 de 1998 porque las disposiciones mencionadas regulan materias distintas. La primera, como ya se dijo, las controversias ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que se ocupan de la protección de derechos subjetivos; en tanto la segunda se refiere con claridad a la tutela o salvaguarda de los derechos e intereses colectivos. De otro lado, considerar subrogado el artículo 25 de la ley 472 de 1998 por parte del artículo 231, incisos 2 y 3, de la ley 1437 implicaría la

colectivos. De otro lado, considerar subrogado el artículo 25 de la ley 472 de 1998 por parte del artículo 231, incisos 2 y 3, de la ley 1437 implicaría la desaparición, entre otras normas, de la disposición que le permite al juez ordenar "con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño ylas medidas urgentes a tomar para mitigarlo", importante instrumento con el que cuenta hoy en día el juez de la acción popular para sufragar la práctica de pruebas que por regla general carecen de doliente. En las materias restantes resulta aplicable la normativa dispuesta por la ley 1437 de 2011 en tanto el mandato del parágrafo del artículo 229 de dicha norma es explícito al respecto y las normas resultan compatibles con la naturaleza propia del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, tal como está previsto en la Ley 472 de 1998. Antecedentes Por escrito de 17 de junio de 2013 las asociaciones SINTRAEMCALI y SINTRATELEFONOS, actuando por conducto de apoderada judicial, interpusieron el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos en contra del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones con el fin de que se protejan los derechos al patrimonio público, a la moralidad administrativa, al acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, a la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales

que su prestación sea eficiente y oportuna, a la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales consideran vulnerados con ocasión de la decisión adoptada por dicha entidad en el sentido de utilizar el mecanismo de subasta para asignar los permisos para el uso del espectro radioeléctricos (Fls. 1 a 44 cdno. 1). Mediante providencia de 29 de julio de 2013 se admitió la demanda y seordenó su notificación a los señores Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Director de la Agencia Nacional del Espectro (Fls. 482 a 485 ibídem), las cuales se llevaron a cabo conforme al procedimiento ordenado en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 21 de la Ley 472 de 1998, mediante mensaje electrónico remitido al buzón de las entidades el 25 de septiembre de 2013 (Fls. 491 a 515 cdno. 1). En auto de la misma fecha se ordenó correr traslado a las demandadas por el término de cinco (5) días de la medida cautelar solicitada en la demanda (Fl. 2 cdno. medidas cautelares), el cual comenzó a correr desde el día siguiente al 25 de septiembre de 2013 –fecha en la que se enviaron las notificacionesy venció el 2 de octubre de 2013. Por escrito de 2 de octubre de 2013, presentado dentro del término concedido, el apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y

notificacionesy venció el 2 de octubre de 2013. Por escrito de 2 de octubre de 2013, presentado dentro del término concedido, el apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones descorrió el traslado de la medida cautelar (Fls. 13 a 16 ibídem). En memorial presentado el 7 de octubre de 2013, el apoderado de la Agencia Nacional del Espectro se pronunció extemporáneamente sobre la medida cautelar solicitada por la parte demandante (Fls. 23 a 26 cdno. medidas cautelares).Sustento de la medida cautelar La parte demandante solicitó decretar la suspensión provisional de la subasta de las autorizaciones y permisos para la asignación del espectro radioeléctrico a realizarse el 26 de junio de 2013 y ordenar a las demandadas lo siguiente: i) abstenerse de continuar con dicho proceso, hasta tanto no se definan los mecanismos de participación y acceso de las empresas públicas y de telecomunicaciones en el proceso de asignación del espectro radioeléctrico y tecnología 4G, ii) dar cumplimiento a la Sentencia C-403 de 2010 proferida por la H. Corte Constitucional, iii) tener en cuenta los análisis objetivos del valor del espectro radioeléctrico tal y como lo advirtió la Contraloría General de la República en función de advertencia de 24 de mayo de 2013, y iv) determinar las condiciones de reversión de las concesiones otorgadas en el año de 1994 para el servicio de

advirtió la Contraloría General de la República en función de advertencia de 24 de mayo de 2013, y iv) determinar las condiciones de reversión de las concesiones otorgadas en el año de 1994 para el servicio de telecomunicaciones, próximas a vencerse en el año 2014. Fundamenta su petición en que el 26 de junio de 2013 se previó como fecha para subastar los permisos para el uso del espectro radioeléctrico, proceso en el cual no se garantiza la participación de las empresas públicas de telecomunicaciones tal y como fue estructurado, pues se provocará la insolvencia y liquidación de los operadores públicos que no pueden competir en igualdad de condiciones; además, que existe una posible subvaloración del recurso público a subastar al no permitirse establecer el verdadero valor del mismo. Agrega que la entrega del espectro debe ser posterior a la reversión de las concesiones otorgadas a los operadores actuales del servicio de telecomunicaciones, toda vez que se puede ocasionar monopolización delespectro. Finalmente indica que existe un riesgo inminente y contingente que amenaza los derechos colectivos al patrimonio público, a la moralidad administrativa y de los usuarios y consumidores, al considerarse la transferencia de un recurso público a operadores privados transnacionales que acentúan el monopolio del sector de las telecomunicaciones. Oposición a la medida cautelar El apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las

transferencia de un recurso público a operadores privados transnacionales que acentúan el monopolio del sector de las telecomunicaciones. Oposición a la medida cautelar El apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se opuso a la medida cautelar bajo el argumento de que no se han violado las disposiciones legales que rigen el proceso de subasta y que la demandante no demuestra que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Agrega que el Ministerio actuó en forma diligente y en aras de que el proceso de selección objetiva fuera lo más transparente y que no hay señales de monopolio privado por parte de alguno de los operadores, dado que las empresas públicas y mixtas resultaron asignatarias en el proceso de subasta 4G. Consideraciones del DespachoEl inciso final del artículo 17 de la Ley 472 de 1998 faculta al juez competente para adoptar las medidas que estime necesarias, con el fin de impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza de los derechos e intereses colectivos. Esta facultad la reitera el artículo 25 ibídem en cuanto señala que el juez, de oficio o a petición de parte, podrá decretar las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado: “ARTÍCULO 25. MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a

hubiere causado: “ARTÍCULO 25. MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas , las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo. PARÁGRAFO 1o. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso. PARÁGRAFO 2o. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a

otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.”. (Resaltado por la Sala).El objetivo principal de la medida cautelar es evitar que se ocasionen mayores agravios o perjuicios con la vulneración de los derechos colectivos. Sobre el particular, el H. Consejo de Estado ha considerado que: “El decreto de una de tales medidas, o de otras distintas a éstas, pero que resulten procedentes para prevenir un daño inminente a los derechos e intereses colectivos o para hacer cesar el que se hubiere causado a aquellos, debe soportarse lógicamente en elementos de prueba idóneos y válidos que sean demostrativos de tales circunstancias ; es precisamente la existencia de tales elementos de juicio lo que permitirá motivar debidamente la decisión del juez cuando disponga una medida cautelar para la protección de tales derechos.”1. (Destacado es del Despacho). Conforme a lo anterior se concluye que para el decreto de la medida cautelar es indispensable determinar la existencia de un daño o agravio o la amenaza al derecho colectivo invocado, pues de lo contrario la solicitud carecería de fundamento. En el caso bajo examen, la parte demandante solicitó que se decrete la suspensión provisional del proceso de subasta de las autorizaciones y

amenaza al derecho colectivo invocado, pues de lo contrario la solicitud carecería de fundamento. En el caso bajo examen, la parte demandante solicitó que se decrete la suspensión provisional del proceso de subasta de las autorizaciones y permisos para la asignación del espectro radioeléctrico próximo a realizarse el día 26 de junio de 2013. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente Dr. Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta, providencia de 31 de marzo de 2011, rad. No. 19001 2331 000 2010 00464 01(AP).Lo anterior, según indica tanto en la demanda como en el sustento de la cautela con fundamento en que las condiciones bajo las cuales se estructuró la subasta no dan la posibilidad de participación de las empresas públicas de telecomunicaciones, pues se parte de un precio base y a partir del mismo la empresa que más oferte es aquella que obtiene el permiso, lo cual implica un alto costo de las licencias y un mercado concentrado en la medida en que pocas empresas tienen la capacidad de responder a un alto costo y acceder a dichos permisos, limitando así la libertad de competencia de las empresas nacionales, permitiendo la insolvencia de las mismas por la imposibilidad de competir contra aquellas transnacionales que tienen generación 4G y, en consecuencia, se vulnera el patrimonio público.

Agrega el demandante que de realizarse la subasta objeto de la acción se pone en riesgo la seguridad pública y la soberanía nacional al realizarse la transferencia al sector privado transnacional de recursos naturales como lo son el espectro electromagnético y el segmento de la órbita de satélites

pone en riesgo la seguridad pública y la soberanía nacional al realizarse la transferencia al sector privado transnacional de recursos naturales como lo son el espectro electromagnético y el segmento de la órbita de satélites geoestacionarios, quedando excluidas del proceso de asignación las empresas públicas de telecomunicaciones nacionales pues no se les permite continuar con la prestación del servicio, tras autorizarse a las empresas privadas que tienen navegación de 4G que permite mayor velocidad. En síntesis, lo que pretende demostrar la parte actora y lo que corresponde determinar a fin de resolver la solicitud de medida cautelar es si el proceso de subasta convocado y definido por las accionadas representa un obstáculo al libre acceso de todas las empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones nacionales, dados los altos costos que implica la pujapor el mayor postor y la circunstancia de que a futuro sólo quienes obtengan el permiso en virtud de la subasta pueden prestar el servicio público de telecomunicaciones, quedando excluidas del mercado las empresas que no tuvieron los suficientes recursos para tal efecto. Revisadas las resoluciones Nos. 000449 de 11 de marzo de 2013 “Por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para otorgar permisos para el uso de hasta 225 MHz de espectro radioeléctrico en las bandas de 1.850 MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz para la operación y prestación del servicio móvil terrestre” ; 001013 de 30 de abril de 2013 “Por la cual

a 1.755 MHz pareada con 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz para la operación y prestación del servicio móvil terrestre” ; 001013 de 30 de abril de 2013 “Por la cual se aclara y modifica la Resolución 987 de 2013 que modificó la Resolución 449 de 2013 (…)”; 000987 de 26 de abril de 2013 “Por la cual se modifica la Resolución No. 000449 de 2013 (…)”; se advierte que los términos bajo los cuales el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones planteó los parámetros para la adjudicación mediante proceso de selección objetiva de subasta del uso y asignación del espectro radioeléctrico obedecen, en principio, a fundamentos de carácter técnico y jurídico. De otro lado, pese a que en informe de 24 de mayo de 2013 la Contraloría General de la República llamó la atención al señor Ministro de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sobre los nuevos procesos de adjudicación del espectro radioeléctrico para servicios de 4G, advirtiéndole un posible detrimento patrimonial por el retraso del proceso de adjudicación del espectro, la regulación asimétrica de la posición dominante de las telecomunicaciones móviles, la subvaloración en la banda del espectro radioeléctrico asignado a los actuales concesionarios de telefonía móvil, el efecto del incumplimiento de los indicadores de calidad de los

de las telecomunicaciones móviles, la subvaloración en la banda del espectro radioeléctrico asignado a los actuales concesionarios de telefonía móvil, el efecto del incumplimiento de los indicadores de calidad de los concesionarios de los servicios de telecomunicaciones móviles, lasconsecuencias que generaría el incumplimiento de la cláusula trigésima tercera sobre la reversión de la concesión y el impacto negativo sobre los usuarios y la economía por el riesgo de la continuidad de los servicios de telecomunicaciones para el año 2014 (Fls. 77 y 78); dicho ente de control no relacionó de forma directa el procedimiento adoptado con las resoluciones en mención y la problemática que señala en el aludido informe, aparte de que analiza circunstancias que se han venido presentando en virtud de anteriores concesiones, o sea, valorando hechos anteriores, mas no reprocha el procedimiento de selección objetiva de subasta adoptado por las resoluciones expedidas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Dadas las anteriores circunstancias, a saber, la ausencia de pruebas que demuestren que el proceso de subasta que se reprocha lesiona gravemente los derechos colectivos invocados al impedir la libre competencia de las empresas que implica, además y según lo informado por el actor popular, daño al patrimonio público, no es posible inferir, en las actuales circunstancias, que las condiciones y requerimientos técnicos y normativos exigidos por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las

circunstancias, que las condiciones y requerimientos técnicos y normativos exigidos por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a las empresas interesadas en pujar por la asignación del espectro radioeléctrico, implican una violación de los derechos colectivos invocados. A modo de conclusión, al no existir todavía pruebas que demuestren que los derechos colectivos se están lesionando actualmente o existe peligro o amenaza comprobada que ocasione perjuicios irremediables e irreversibles, ante la falta de elementos de juicio que permitan determinar la necesidad dedecretar la medida cautelar solicitada, con fundamento en la normatividad aplicable y en la jurisprudencia antes enunciadas, se negará tal amparo provisional. Ello, sin perjuicio de que durante el transcurso del proceso se recauden las respectivas pruebas consistentes en documentos, informes, estudios técnicos u otros medios de prueba sobre el impacto de las condiciones y exigencias planteadas por la parte accionada a las empresas públicas prestadoras del servicio de telecomunicaciones para acceder a la asignación del espectro radioeléctrico, respecto de los derechos colectivos invocados. Decisión En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, RESUELVE NIÉGASE la medida cautelar solicitada por la parte demandante, de conformidad con lo analizado en la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASELUIS MANUEL LASSO LOZANO

RESUELVE NIÉGASE la medida cautelar solicitada por la parte demandante, de conformidad con lo analizado en la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASELUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado