TA CUN - 25000-23-41-000-2013-02332-00-(21-10-2013)

ACCION DE TUTELA – IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE

TUTELA CON OCASION DE LA EXPEDICION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS De la presente regulación la Corte ha concluido (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (T-514 de 2003).” (Destacado por la Sala).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 25000-23-41-000-2013-02332-00

Actora: C.I. COLEXAGRO S.A.

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 25000-23-41-000-2013-02332-00

Actora: C.I. COLEXAGRO S.A.

Accionado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIAProcede el Tribunal a decidir la acción de tutela interpuesta por la sociedad C.I. Colombiana de Exportaciones Agropecuarias S.A. – C.I. COLEXAGRO S.A.-, representada por su Gerente, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANcon el fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales al debido proceso y los consagrados en los artículos “363 y 333 de la Carta Política. (sic)”. El escrito de tutela Manifiesta el representante legal de la sociedad C.I. Colexagro S.A. que dicha sociedad fue creada el 8 de octubre de 2003 e inscrita el 19 de noviembre del mismo año bajo el número 00907166 del libro IX en la Cámara de Comercio de Bogotá (Fls. 1 a 30). La condición de comercializadora internacional –CIle fue otorgada mediante el Registro No. 2117 comunicado por la Subdirectora de Instrumentos de Promoción del entonces Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Dicha sociedad ha desarrollado la actividad de exportación de productos, concretamente de alimentos, que adquiere a terceros bajo la condición de comercializadora internacional lo que le permite optar por el tratamiento previsto en el artículo 481 del Estatuto Tributario y el Decreto 653 de 1990.

concretamente de alimentos, que adquiere a terceros bajo la condición de comercializadora internacional lo que le permite optar por el tratamiento previsto en el artículo 481 del Estatuto Tributario y el Decreto 653 de 1990. Ha cumplido con todas sus obligaciones.Dentro del proceso de reacreditación establecido en los decretos 2766 de 28 de diciembre de 2012 y 112 de 30 de enero de 2013 se impuso la carga de “constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de Compañía de Seguros vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto ”. (Destacado en el texto). Sin embargo la norma no fue clara en señalar el monto y valor de la póliza por lo que mediante comunicaciones de 14 de agosto de 2012 y 29 de abril de 2013 se solicitó a la DIAN que indicara la forma en que habría de liquidarse tal valor, sin obtener respuesta alguna. Con la expedición del Decreto 112 de 2013 no es claro que el plazo máximo sea el del decreto original, pues se entiende que los 4 meses corren a partir de la fecha de expedición de este decreto. Lo anterior se corrobora con la expedición de la Resolución 0009 de 28 de enero de 2013, de la DIAN, que fijó los términos para determinar la cuantía de la póliza; en consecuencia, antes de la expedición de la resolución mencionada nadie podía expedir póliza alguna. Por lo tanto, la sociedad actora entendió que el plazo vencía el 30 de mayo de 2013.Con la convicción de que la sociedad se encontraba dentro de los términos

mencionada nadie podía expedir póliza alguna. Por lo tanto, la sociedad actora entendió que el plazo vencía el 30 de mayo de 2013.Con la convicción de que la sociedad se encontraba dentro de los términos fijados por la ley presentó póliza ante la DIAN el 16 de mayo de 2013 conforme a los decretos 380 de 2012, 112 de 2013 y la Resolución 0009 de 28 de enero de 2013, la cual fue devuelta mediante un simple escrito de 24 de mayo de 2013, sin motivación, que fue recurrido oportunamente y resuelto mediante comunicación 046537 de 26 de julio de 2013, en la que se señaló que contra el escrito de 24 de mayo de 2013 no procedía recurso alguno, por cuanto era una comunicación de simple trámite que tenía como finalidad informar a la sociedad “que debe acercarse al Despacho para hacerle la entrega personal de una póliza, sin que con ello de creen o modifiquen derechos.”. El 14 de junio de 2013 de manera oficiosa la DIAN eliminó del RUT la calidad de Comercializadora Internacional de la sociedad actora sin emitir resolución alguna pues lo hizo mediante un formulario en el que clasifica a la sociedad como importadora de textiles, calzados y bebidas alcohólicas, actividades que nunca ha desarrollado e, igualmente, se menciona el tema de la garantía en los términos del Decreto 2766 de 2012, sin hacer alusión al Decreto 112 de 2013 ni a la Resolución 0009 de 28 de enero del mismo año. La sociedad actora cumplió con su obligación de presentar la póliza de garantía de seguros dentro del término oportuno y ha cumplido con las

al Decreto 112 de 2013 ni a la Resolución 0009 de 28 de enero del mismo año. La sociedad actora cumplió con su obligación de presentar la póliza de garantía de seguros dentro del término oportuno y ha cumplido con las normas relativas a las comercializadoras internacionales, en especial con el Decreto 380 de 2012: “En el artículo 40-9 del decreto 380 de 2.012, sobre pérdida de la autorización como sociedad de comercialización internacional, la norma establece quela Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dejará sin efecto la autorización, mediante acto administrativo contra el cual solo procede recurso de reposición.”. La DIAN expidió la Resolución 107 de 2013, mediante la cual exigió a las comercializadoras internacionales expedir los C.P. virtualmente a través del sistema MUISCA, obligación que la sociedad continua cumpliendo mediante formas impresas, sin embargo como la DIAN canceló el registro como comercializadora internacional en el RUT la sociedad no ha podido cumplir con la obligación en los términos de la resolución, exponiéndose a una sanción. En fallo de tutela de 9 de agosto de 2013, expediente 2013-1864, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Magistrado Ponente, Dr. Oscar Armando Dimaté Cárdenas, amparó el derecho al debido proceso de C.I. COMERCIA CARIBE S.A.S., por habérsele anulado arbitrariamente su condición de comercializadora internacional y además resolvió de fondo respecto al tema de la contabilización del término establecido en el Decreto 112 de 30 de enero de 2013.

condición de comercializadora internacional y además resolvió de fondo respecto al tema de la contabilización del término establecido en el Decreto 112 de 30 de enero de 2013. Con fundamento en la sentencia anterior se solicitó a la Jefe de Coordinación de la Subdirección de Registro Aduanero de la DIAN, mediante comunicación de 22 de agosto de 2013, que ordenara a quien correspondiese, el inicio de los trámites administrativos tendientes a recibir la póliza 21-43-101010064, expedida el 15 de mayo de 2013 por Seguros del Estado y radica en la DIAN el 16 de mayo de 2013, la cual ha estado enpoder de ésta, y que procediera a la reactivación en el RUT de la condición de comercializadora internacional de la sociedad mencionada. Lo solicitado por la sociedad fue resuelto por la Jefe de Coordinación de la Secretaría de la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero de la DIAN, en oficio de 11 de septiembre de 2013, en el que transcribió un oficio de la Dirección de Gestión Jurídica de 20 de noviembre de 2012 que indica que los fallos de tutela no producen efectos erga omnes y además menciona que por ello no es posible certificar la Póliza de Seguros del Estado presentada. Debe tenerse en cuenta que el RUT no es un documento declarativo sino informativo por lo que la condición de comercializadora internacional sólo puede suspenderse o cancelarse mediante acto administrativo motivado y notificado; la actuación de la DIAN se conoció porque se requería hacer una exportación.

informativo por lo que la condición de comercializadora internacional sólo puede suspenderse o cancelarse mediante acto administrativo motivado y notificado; la actuación de la DIAN se conoció porque se requería hacer una exportación. Con fundamento en lo anterior solicita que se ampare su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordene a la DIAN que en el RUT de la sociedad actora se incluya y registre la condición de comercializadora internacional, “hasta tanto un proceso adecuado determine si efectivamente se cumplen o no con las condiciones de ley, dándose lugar a un debido proceso” y que sea admitida la póliza 21-43-101010064 de 14 de mayo de 2013, vigente hasta el 14 de agosto de 2014, expedida por Seguros del Estado y presentada ante la DIAN el 16 de mayo de 2013.Trámite de la actuación Por auto de 8 de octubre de 2013 se admitió la demanda de tutela y se ordenó su notificación al Subdirector de Registro Aduanero de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANo a quien éste hubiese delegado para ello con el fin de que en el término de un (1) día contado a partir de la comunicación del citado auto expusiera lo que considerara pertinente para ejercer su derecho de defensa (Fl. 61). En escrito radicado el día 11 de octubre de 2013 la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la DIAN rindió el informe solicitado (Fls. 64 a 80). Informe de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANde Representación Externa de la DIAN rindió el informe solicitado (Fls. 64 a 80). Informe de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANLa Subdirectora de Gestión de Representación Externa señaló que la acción resulta improcedente por cuanto la sociedad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer efectivas las garantías propias del debido proceso, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante el cual podrá solicitar medidas cautelares como la suspensión provisional del acto administrativo (Fls. 64 a 78). El Decreto 112 de 30 de enero de 2013 modificó el Decreto 2766 de 29 de diciembre de 2012; por lo tanto este último decreto no debe interpretarse de forma independiente debido a que el objeto del legislador no fue solamente modificar el plazo sino también el término a través del cual debía contabilizarse para constituir y entregar la póliza a la autoridad aduanera.Citó respecto al tema el fallo de tutela de 5 de septiembre de 2013 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil Familia de Decisión, Magistrado Sustanciador, Dr. Guillermo Ramírez Dueñas, radicado No. 2013-00319-01. Teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 2685 de 1999, adicionado por el Decreto 380 de 2012, y los decretos 2766 de 2012 y 112 de 2013 y las resoluciones Nos. 0009 de 2013 y 4240 de 2000, “respecto a la constitución y entrega, de la garantía global de Compañía de Seguros vigilada por la Superintendencia

las resoluciones Nos. 0009 de 2013 y 4240 de 2000, “respecto a la constitución y entrega, de la garantía global de Compañía de Seguros vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, en el término establecido ( hasta el 29 de abril de 2013 ) quedó sin efecto a partir del día 30 de abril de 2013, en forma automática, es decir, sin acto administrativo que así lo declare, tal como lo establece el artículo 82 del Decreto 2685 de 1999.”. El Decreto 2766 de 2012, modificado por el Decreto 112 de 2013, estableció que el plazo para la presentación de las garantías para las sociedades de comercialización internacional era hasta el 29 de abril de 2013; citó sobre el particular el contenido del oficio No. 018146 de 27 de marzo de 2013, proferido por la Dirección de Gestión Jurídica. La sociedad actora no constituyó ni entregó a la autoridad aduanera la garantía global de una compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia lo que generó la consecuencia legal de dejar sin efecto en forma automática la autorización otorgada para su funcionamiento como comercializadora internacional. En cuanto a la vulneración del debido proceso por no informar a la sociedad la decisión adoptada, de acuerdo con el Decreto 2645 de 2011 y laResolución 1887 de 2007 la DIAN puede actualizar de oficio el RUT y una vez efectuada la actualización se comunicará al interesado, según el artículo 562-1 del Estatuto Tributario. Como la actualización del RUT del código “04” efectuada en el mes de junio

vez efectuada la actualización se comunicará al interesado, según el artículo 562-1 del Estatuto Tributario. Como la actualización del RUT del código “04” efectuada en el mes de junio fue un procedimiento masivo la comunicación fue realizada a través de la página web de la entidad www.dian.gov.co, la cual a fecha se encuentra disponible. En oficio No. 100210225338 de 10 de octubre de 2013, expedido por la Subdirección de Gestión de Asistencia al Cliente, se observa el pantallazo con el resultado de la consulta realizada para la sociedad actora con el que se evidencia que la DIAN dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 10-1 del Decreto 2788 de 2004, adicionado por el artículo 3 del Decreto 2645 de 2011. Consideraciones de la Sala En síntesis lo pretendido por la sociedad actora es que se ampare su derecho constitucional fundamental al debido proceso debido a que el mismo fue vulnerado porque la DIAN no aceptó la presentación de la póliza por haberse allegado extemporáneamente y, en consecuencia, eliminó de manera oficiosa en el RUT su calidad de Comercializadora Internacional.

La Sala analizará los argumentos de la sociedad C.I. COLEXAGRO S.A. en el siguiente orden. Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados conocasión de la expedición de actos administrativos, la Corte Constitucional 1 se ha manifestado en el siguiente sentido: “4. Régimen jurídico de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.

de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados conocasión de la expedición de actos administrativos, la Corte Constitucional 1 se ha manifestado en el siguiente sentido: “4. Régimen jurídico de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos está definido, principalmente por cuatro disposiciones: la primera, contenida en el tercer inciso del artículo 86 Superior, mediante la cual el Constituyente determinó una de las características de la acción: la subsidiariedad. En este inciso se afirma: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” La segunda, muy similar a la anterior contenida en el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en donde se afirma que "La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” 1 Sentencia T – 435 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.La tercera, contenida en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 en el que se indican algunas medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales, así: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere

se indican algunas medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales, así: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.” Y finalmente la cuarta, contenida en el último inciso del artículo 8º del referido decreto, en donde se prescribe: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” De la presente regulación la Corte ha concluido (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el

configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (T-514 de 2003).” (Destacado por la Sala). Es decir la tutela contra actos administrativos como mecanismo principal de protección es improcedente por cuanto existen otros medios de defensa judicial; sin embargo, si la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio solamente procede para evitar un perjuicio irremediable el cual consiste en una afectación cierta, inminente, grave y que requiera de una atención urgente; así mismo, en tal caso, es decir, para evitar un perjuicio irremediable, el juez de tutela puede suspender el acto administrativo u ordenar que el mismo no se aplique.En el caso objeto de examen afirma la sociedad actora que el día 16 de mayo de 2013 presentó ante la DIAN la póliza en mención, lo que se constata del documento allegado al expediente que obra a folio 44 el cual fue dirigido a la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero, suscrito por el Gerente General de C.I. Colexagro S.A. y del que se observa: “En cumplimiento con lo dispuesto en los decretos 2685 de 1999, modificado por el artículo 2 del decreto 3080 de 2.012, por el decreto 2766 de 2.012 y últimamente por el decreto 112 del 30 de enero de 2.013,

modificado por el artículo 2 del decreto 3080 de 2.012, por el decreto 2766 de 2.012 y últimamente por el decreto 112 del 30 de enero de 2.013, acompaño la garantía expedida por la compañía de Seguros del Estado S.A., en los términos de las señaladas normas.”. Mediante oficio de 24 de mayo de 2013, dirigido al representante legal de la sociedad actora, suscrito por la Coordinadora de Sustanciación de la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero de la DIAN, se indicó (Fl. 43): “Con radicado No. 2013ER32375 del 16 de mayo de 2013, usted allegó entre otros documentos, la póliza de cumplimiento de Disposiciones Legales No. 21-43-101010064, expedida el 15 de mayo de 2013 por SEGUROS DEL ESTADO S.A., amparando las obligaciones y responsabilidades de la sociedad C.I. COLOMBIANA DE EXPORTACIONES AGROPECUARIAS S.A. como Comercializadora Internacional. El artículo 4 del Decreto 2766 del 28 de diciembre de 2012, modificado por el Decreto 0112 del 30 de enero de 2013, estableció lo siguiente: “Todas las Sociedades de Comercialización Internacional que se encuentren autorizadas a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera de

autorizadas a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de acuerdo a lo señalado en el artículo 2 del Decreto 2766 de 2012” (Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, el plazo para entregar la garantía mencionada era hasta el día 29 de abril de 2013. Teniendo en cuenta que su póliza fue radicada extemporáneamente, ésta no será certificada y por lo tanto le haremos devolución de la misma, para lo cual requerimos que se acerquen a nuestra oficina ubicada en la Carrera 7 No. 6 C54 Piso 4º de la ciudad de Bogotá, para hacerle entregapersonal de estos documentos al representante Legal de la sociedad o en su ausencia, a una persona debidamente autorizada por el mismo.”. Verificado el contenido del oficio antes transcrito se observa que el mismo tiene el carácter de acto de trámite toda vez que con el mismo no se pone término a ninguna actuación administrativa sino que hace parte de la actuación administrativa consistente en la reacreditación contemplada por los decretos 2766 de 28 de diciembre de 2012 y 112 de 30 de enero de 2013 que culminó con la cancelación en el RUT de la condición de comercializadora internacional. Por su parte, esta última determinación adoptada por la DIAN, a saber, la

2013 que culminó con la cancelación en el RUT de la condición de comercializadora internacional. Por su parte, esta última determinación adoptada por la DIAN, a saber, la cancelación en el RUT de la condición de comercializadora internacional de la actora es la que constituye el acto administrativo que debe ser cuestionado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque con él se puso término a la actuación administrativa de reacreditación de la sociedad demandante en tutela. Adicionalmente, la Sala no observa que en el presente caso concurran los elementos propios del perjuicio irremediable que justifiquen la procedencia transitoria del amparo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado por la sociedad actora. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si este fallo no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

MagistradoCLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada