TA CUN - 25000-23-41-000-2013-02817-00-(23-01-2014)

RECURSO DE INSISTENCIA – Rechazo del recurso por falta de requisito de procedimiento Es claro que para que sea procedente el recurso de insistencia se deben cumplir cuatro requisitos esenciales, a saber: a) que se solicite la consulta o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas, b) que la petición sea negada total o parcialmente mediante acto debidamente motivado en el que se deben indicar las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o razones de defensa o seguridad nacional que impiden la entrega de la misma, c ) que ante tal decisión el peticionario insista en la solicitud, y d) la remisión de la actuación por parte del respectivo funcionario. En ese contexto, la norma citada es clara en determinar que solamente en caso de que sea negada la información solicitada por razones de reserva el interesado podrá insistir en que se le permita el acceso a la misma, evento en el cual corresponderá al Tribunal Administrativo donde reposen los documentos o la información decidir si debe accederse o no a la petición. Ahora bien, en el asunto que ocupa la atención de la Sala se observa que el trámite antes referido no se cumplió en la medida en que el Director Seccional de Aduanas de Bogotá dio respuesta a la solicitud elevada por la señora Ana Judith Carvajal Parra en los términos señalados en el escrito no. 013381 de 5 de noviembre de 2013 sin que la entidad haya rechazado la petición de información ni tampoco que hubiese aducido reserva legal para abstenerse de dar los datos requeridos por la peticionaria.

noviembre de 2013 sin que la entidad haya rechazado la petición de información ni tampoco que hubiese aducido reserva legal para abstenerse de dar los datos requeridos por la peticionaria.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014)Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-41-000-2013-02817-00

Solicitante: ANA JUDITH CARVAJAL PARRA Referencia: RECURSO DE INSISTENCIA Decide la Sala el recurso de insistencia remitido por el Director Seccional de Aduanas de Bogotá con escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación visible en los folios 1 a 7 del expediente de conformidad con lo previsto en el artículo 26 del nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), debido a la respuesta de la solicitud de información formulada por la señora Ana Judith Carvajal Parra ante dicha entidad el 16 de octubre de 2013.

I. ANTECEDENTES

1. El contenido específico de la petición 1) Mediante escrito radicado el 16 de octubre de 2013 (fls. 29 y 30) la señora Ana Judith Carvajal Parra presentó una petición a la Dirección Seccional de

Aduanas de Bogotá, con el siguiente contenido: “De la manera más atenta me dirijo a usted, para que se meinforme cual (sic) es fundamento normativo en el cual la DIAN, establece que los funcionarios de la Administración debe informar a las aerolíneas, sobre las infracciones aduaneras que infringen los tripulantes, dado que revisado la normatividad vigente no me ha resultado posible ubicarlas. Es de anotar, que le día 30 de septiembre del 2013, en reunión sostenida en el despacho del Director Dr. JORGE ENRIQUE ORDÓÑEZ JEREZ usted afirmó que la DIAN, está obligada a emitir de manera oficiosa informes a las aerolíneas, sobre las infracciones aduaneras que cometen los tripulantes. En ese entonces les comente (sic) que el Jefe de la División de Gestión Control Viajeros, envío una carta a la Aerolínea American Airlines, de la cual le fue entregada una fotocopia a usted; pero revisado al respecto no he podido encontrar un referente normativo previo a la acción de dicho funcionario, que el posibilite esas funciones y/o competencias, razón por la cual agradezco me indique la normatividad que establece dicho procedimiento; es de anotar que al no existir un marco regulatorio, su accionar se tomaría ilegítimo, ya que como les manifesté, dicha carta remitida por la administración a la aerolínea en mención fue el móvil que motivó mi despido después de 22 años de labores afectando mi derecho fundamental al trabajo desbordando su accionar además el marco normativo que regula sus funciones” (fl. 29 y 30 negrillas y mayúsculas fijas del original).

motivó mi despido después de 22 años de labores afectando mi derecho fundamental al trabajo desbordando su accionar además el marco normativo que regula sus funciones” (fl. 29 y 30 negrillas y mayúsculas fijas del original). 2) El Director Seccional de Aduanas de Bogotá contestó la petición mediante escrito no. 013381 de 5 de noviembre de 2013 (fl. 31 a 33) en el que le informó al solicitante lo siguiente: “Al respecto me permite informar que mediante oficio No. 1-63247-1056 de 3 de octubre de 2012, el Jefe de la División de Gestión Control Viajeros envía un reporte al Gerente Aeropuerto de American Airlines señor Juan Carlos Ayarza, en conde expone los hechos sucedidos el 2 de octubre de 2012, en el Aeropuerto Internacional el (sic) Dorado, con dos tripulantes de esa aerolínea, por cuanto al parecer incumplían con el artículo 217 del Decreto2685 de 1999. (…) Igualmente expone que respecto de la “señora ANA JUDITH CARVAJAL PARRA al realizar la revisión se encuentra que trae un repuesto para vehículo BMW por valor de USD 354.19 en pesos colombiano (sic) a la suma de $636.520 tal y como consta en la factura No. 1038491M dela Braman Motors y en el Acto Administrativo de aprehensión Decomiso Directo No. 03-1900 COMEX” (…) indicando finalmente que “Y no podemos dejar a un lado las circunstancias del caso ya que por tratarse de tripulación agrava aún más el hecho”, Finalmente en el escrito señaló: “Se anota que la actitud de la señora ANA JUDITH CARVAJAL

lado las circunstancias del caso ya que por tratarse de tripulación agrava aún más el hecho”, Finalmente en el escrito señaló: “Se anota que la actitud de la señora ANA JUDITH CARVAJAL PARRA fue de colaboración y comprensión de la normatividad que se le explicaba, entendiendo y acatando el procedimiento realizado. Del oficio citado, en primer lugar se observa como fundamento jurídico el incumplimiento del artículo 217 del Decreto 2685 de 1999, en segundo lugar, puede interpretar este Despacho que dicho reporte fue el resultado de un procedimiento realizado a dos tripulantes de la Aerolínea American Airlines y que como quiera que posterior a ello se expusieron en los medios de comunicación “W-RADIO” afirmaciones “obligantes y apócrifas ya que no corresponde con lo sucedido”, el Jefe de la División Control Viajeros expuso los hechos ante la empresa que representaban, por cuanto el procedimiento no se desarrolló ante viajeros o ciudadanas particulares, sino a dos tripulantes de la aerolínea American Airlines. Procedimiento administrativo aduanero que finalizó con la Resolución no. 03-236-408-601-591 de 2 de julio de 2013, la cual tuvo como fundamentos de derecho el artículo 3 del Decreto 2685 de 1999 y el Concepto No. 029546 de 9 de mayo de 2012. (…) Este Despacho se permite precisar que el “móvil que motivó”, su despido como usted lo enuncia en su comunicación, no lo constituyó el oficio enviado por el Jefe de la División ControlViajeros, sino tal como le lee de los documentos que usted dejó copia informal en este Despacho, tanto el oficio de fecha 27 de

despido como usted lo enuncia en su comunicación, no lo constituyó el oficio enviado por el Jefe de la División ControlViajeros, sino tal como le lee de los documentos que usted dejó copia informal en este Despacho, tanto el oficio de fecha 27 de febrero de 2012, dirigido a los tripulantes base Bogotá “Reglamentación de la Aduana”, como los artículos 207 y 208 parágrafo 2 del Decreto 2685, en concordancia con el artículo 51 Parágrafo 10 del Reglamento Interno de Trabajo de la empresa, citado en el oficio de 5 de octubre de 2012, suscrito por la gerente de Auxiliares de Vuelo de American Airlines, documentos que aducen (…) Los anteriores hechos tipifican una grave violación de las obligaciones especiales del personal de Auxiliares de Vuelo consagradas en el artículo 51 del Reglamento Interno de Trabajo de la empresa, concretamente la contemplada en el Parágrafo 10, a saber “Cumplir cabalmente las disposiciones de las autoridades aduaneras y aeronáuticas sobre equipaje personal, evitando portar artículos que no sean exclusivamente efectos personales o transportar equipaje no acompañado, salvo que exista autorización expresa de la empresa” (fls. 31 a 33 negrillas, subrayado y mayúsculas fijas del origina). 3) A través de escrito radicado el 22 de noviembre de 2013 la señora Ana Judith Carvajal Parra insistió en la petición de que trata el numeral 1) anterior en los siguientes términos: “La petición surgió con respecto a que se me informara cual (sic)era el FUNDAMENTO NORMATIVO EXISTENTE, mediante

Judith Carvajal Parra insistió en la petición de que trata el numeral 1) anterior en los siguientes términos: “La petición surgió con respecto a que se me informara cual (sic)era el FUNDAMENTO NORMATIVO EXISTENTE, mediante la (sic) cual se le otorgaban dicha competencia a los funcionarios de la DIAN de emitir de manera oficiosa informes a las aerolíneas, sobre las infracciones aduaneras que cometen los tripulantes, la Doctora LUISA XIMENA FAJARDO PRIETO, proyectó la respuesta basándola en unas distracciones motivadas en los hechos sucedidos el día 2 de octubre de 2012, donde incumplíamos con el Artículo 217 del Decreto 2685, sin contestar de fondo el planteamiento de la petición interpuesta en dicho escrito.(…) Hasta la fecha no he podido saber el FUNDAMENTO NORMATIVO EXISTENTE, por el cual los funcionarios de la DIAN tiene la competencia de emitir de manera oficiosa informes a las aerolíneas, sobre las infracciones aduaneras que cometen los tripulantes, de la forma en que se evidenció el día 03 de octubre de 2012, Mediante oficio de la DIAN No. 1.03.247.1056 dirigido al Gerente del Aeropuerto de AMERICAN AIRLINES” (fls. 37 a 39 negrillas, subrayado y mayúsculas fijas del original).

2. Envío del recurso por parte de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá Por escrito radicado el 12 de diciembre de 2013 en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación (fls. 1 a 7), el Director Seccional de Aduanas de

Bogotá Por escrito radicado el 12 de diciembre de 2013 en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación (fls. 1 a 7), el Director Seccional de Aduanas de Bogotá remitió la actuación al Tribunal con el propósito de que se desatara el recurso de insistencia propuesto por la señora Ana Judith Carvajal Parra, oportunidad en la que solicitó se rechazará dicho recurso por cuanto la entidad no negó la información aduciendo reserva legal, por el contrario dio respuesta a la petición por ella elevada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisados los antecedentes que originaron el recurso de insistencia ejercido, la Sala se abstendrá de resolver de fondo el asunto de la referencia dado que el trámite surtido en el presente caso adolece de un requisito de procedimiento que impide a este Tribunal hacer un pronunciamiento al respecto, si se tiene en cuenta lo siguiente:1) El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta, en los siguientes términos: "Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

El secreto profesional es inviolable” (negrillas adicionales de la Sala). 2) El artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener copia de los mismos, es un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional

Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener copia de los mismos, es un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política. 3) La reglamentación sobre la reserva de los documentos se encuentra contenida en los artículos 24 a 262 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normas estas que establecen que sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a esa calidad por la Constitución o la ley, y en especial, aquellos protegidos por el secreto comercial o industrial, los relacionados con la defensa o seguridad nacional, los amparados en el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas y los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. 1 Artículo inexequible, con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014. 2 Artículos inexequibles, con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014.4) En consecuencia, de acuerdo con las normas citadas la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y la excepción a dicho precepto es la reserva que en determinadas circunstancias imponen la Constitución y la ley. 5) Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva,

excepción a dicho precepto es la reserva que en determinadas circunstancias imponen la Constitución y la ley. 5) Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos, el artículo 263 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso éste en que corresponde al tribunal administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos, decidir si accede o no a la solicitud presentada, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales. 6) Es claro que para que sea procedente el recurso de insistencia se deben cumplir cuatro requisitos esenciales, a saber: a) que se solicite la consulta o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas, b) que la petición sea negada total o parcialmente mediante acto debidamente motivado en el que se deben indicar las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o razones de defensa o seguridad nacional que impiden la entrega de la misma, c) que ante tal decisión el peticionario insista en la solicitud, y d) la remisión de la actuación por parte del respectivo funcionario. En ese contexto, la norma citada es clara en determinar que solamente en caso de que sea negada la información solicitada por razones de reserva el interesado podrá insistir en que se le permita el acceso a la misma, evento en el cual corresponderá al Tribunal Administrativo donde reposen los documentos o la información decidir si debe accederse o no a la petición.

que sea negada la información solicitada por razones de reserva el interesado podrá insistir en que se le permita el acceso a la misma, evento en el cual corresponderá al Tribunal Administrativo donde reposen los documentos o la información decidir si debe accederse o no a la petición. 3 Artículo inexequible, con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014.7) Ahora bien, en el asunto que ocupa la atención de la Sala se observa que el trámite antes referido no se cumplió en la medida en que el Director Seccional de Aduanas de Bogotá dio respuesta a la solicitud elevada por la señora Ana Judith Carvajal Parra en los términos señalados en el escrito no. 013381 de 5 de noviembre de 2013 (fls. 31 a 33) sin que la entidad haya rechazado la petición de información ni tampoco que hubiese aducido reserva legal para abstenerse de dar los datos requeridos por la peticionaria. Así las cosas, salta a la vista que la señora Ana Judith Carvajal Parra acudió al trámite de que trata el artículo 21 de la Ley 57 de 1985 y del artículo 26 del nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) sin que la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá hubiese rechazado o negado la petición de información por motivos de reserva legal, pues, de conformidad con la mencionada norma solo procede el recurso de insistencia siempre y cuando la entidad se niegue a entregar determinada información o documento invocando reserva legal. Debe advertirse que el hecho de que la señora Ana Judith Carvajal Parra no esté conforme con la respuesta adoptada por la entidad y considere que aún no se le ha resuelto de fondo su petición no la faculta para hacer uso del recurso de

reserva legal. Debe advertirse que el hecho de que la señora Ana Judith Carvajal Parra no esté conforme con la respuesta adoptada por la entidad y considere que aún no se le ha resuelto de fondo su petición no la faculta para hacer uso del recurso de insistencia establecido en el artículo 25 del nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), pues, se insiste, este solamente procede cuando la entidad no brinda la información o documentos requeridos por motivos de reserva legal, además, en este preciso caso la peticionaria cuenta con otros mecanismos judiciales para lograr lo pretendido. En ese orden, la Sala encuentra que no es posible tramitar el recurso de insistencia de la referencia en la medida en que no se cumplió el requisito que consagra el artículo 21 de la ley 57 de 1985 y los artículos 25 y 26 del nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por lo que se impone rechazar el asunto que ocupa la atención en esta oportunidad. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,F A L L A : 1°) Recházase el recurso de insistencia presentado por la señora Ana Judith Carvajal Parra por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta providencia al Director Seccional de Aduanas de Bogotá mediante oficio que será entregado por un empleado de la Secretaría directamente en las oficinas de esa entidad, acompañado de fotocopia de la misma. 3°) Comuníquese telegráficamente esta decisión a la señora Ana Judith

mediante oficio que será entregado por un empleado de la Secretaría directamente en las oficinas de esa entidad, acompañado de fotocopia de la misma. 3°) Comuníquese telegráficamente esta decisión a la señora Ana Judith Carvajal Parra. 4º) Cumplido lo anterior, previas las constancias secretariales de rigor por Secretaría archívese el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número

FREDY IBARRA MARTÍNEZ CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado MagistradoOSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado