TA CUN - 25000-23-41-000-2014-00855-00-(04-06-2014)

ACCION DE TUTELA – PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA

FRENTE A UNA SITUACION DE LLAMAMIENTO A CURSO DE ASCENSO De conformidad con lo anteriormente expuesto, la precitada Corporación consideró que al ser el llamamiento a curso de ascenso una facultad discrecional de la Institución, el acto administrativo que niega la posibilidad de ingresar al mismo podia ser objeto de control jurisdiccional ante lo contencioso administrativo. Sin embargo y sin perjuicio de lo anterior, la acción de tutela se tornaría procedente cuando se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable. DRECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD – Estudio integral para llamamiento a curso En ese orden de ideas, tal como lo entendió el H. Consejo de Estado en la providencia ya referida, al haberse ordenado el reintegro del accionante el cargo que ostentaba al momento de su retiro sin que en ningún momento se entendiera que existió solución de continuidad, implica que el interesado debe retomar sus actividades como si nunca hubiese sido retirado de la Institución, por lo que resulta admisible entender que la situación del demandante debe equipararse a la de sus compañeros de curso, pues se insiste, el trastorno en el curso normal de su profesión se afectó por la decisión de la Policía Nacional. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es preciso aclararle al actor que esta Sala no tiene los elementos de juicio y probatorios para

su profesión se afectó por la decisión de la Policía Nacional. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es preciso aclararle al actor que esta Sala no tiene los elementos de juicio y probatorios para determinar la procedencia de su llamamiento al curso de SUBINTENDENTE como requisito para ascender al grado de INTENDENTE, pues tales criterios son de competencia del órgano competente.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONALTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014)

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2014-00855-00

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: ALFONSO JAVIER BENÍTEZ LEAL

DEMANDADO POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Magistrado ponente FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Procede la Sala a resolver la acción de tutela instaurada por el señor ALFONSO

JAVIER BENÍTEZ LEAL contra DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

SENTIDO DE LA DECISIÓN.

La Sala negará el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del demandante relacionado con la solicitud de efectos fiscales retroactivos respecto de su ascenso a Intendente, y amparará los precitados derechos en cuanto tiene que ver con la solicitud de llamamiento a curso de ascenso a Subintendente, por las razones que pasan a exponerse.1. ANTECEDENTES.

respecto de su ascenso a Intendente, y amparará los precitados derechos en cuanto tiene que ver con la solicitud de llamamiento a curso de ascenso a Subintendente, por las razones que pasan a exponerse.1. ANTECEDENTES.

1.1. DEMANDA.

1.1.1. Pretensiones. El señor Alfonso Javier Benítez Leal presentó por medio de apodero judicial demanda en ejercicio de la acción de tutela contra la Policía Nacional con el fin de que se protegiera su derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso para que en efecto, se acceda a la siguiente pretensión:

“PRETENSIONES:

1. Se ordene a la accionada LLAMAR AL PT ALFONSO JAVIER BENITEZ LEAL A LOS CURSOS DE ASCENSO DE SUBINTENDENTE, y una vez cursado y aprobado este curso, SE LLAME A DELANTAR EL

CORRESPONDIENTE CURSO A INTENDENTE

2. Una vez ascendido al grado de INTENDENTE, se le homologue o nivele a la antigüedad en el grado que tienen sus compañeros de curso, tal como consta en la Resolución 03207 del 04 de septiembre de 2012.

3. De manera subsidiaria, se ordene a la accionante, tener en cuenta al accionante en el curso de ascenso más cercano posible, para brindarle la posibilidad de ascender, PUESTO QUE DESDE SU REINTEGRO EN EL AÑO 2012, ni este gesto de cortesía, ha sido posible por parte de esa entidad con mi cliente, quien sin razón alguna no ha sido tenido en cuenta para ningún curso de ascenso.

4. Como consecuencia de lo anterior, le sean reconocidos y pagados los incrementos salariales correspondientes al grado, primas, vacaciones y

esa entidad con mi cliente, quien sin razón alguna no ha sido tenido en cuenta para ningún curso de ascenso.

4. Como consecuencia de lo anterior, le sean reconocidos y pagados los incrementos salariales correspondientes al grado, primas, vacaciones y demás emolumentos prestacionales a que haya lugar de acuerdo con su jerarquía y grado que le corresponde.”1.1.2. Hechos. 1º. El accionante ingreso a la policía nacional el 4 de agosto de 1997 como alumno de la escuela de Policía según disposición Nº 020 de 15 de agosto, siendo promovido como miembro del nivel ejecutivo en el grado de patrullero el 31 de julio de 1998, mediante Resolución 002144 de 29 de julio de 1998, con tiempo de servicio de 7 años, 8 meses y 13 días. 2º. El último grado ostentado por el señor ALFONSO JAVIER BENÍTEZ LEAL, fue el de Carabinero Patrullero de la Policía Nacional, desde el 31 de julio de 1998 hasta el 8 de marzo de 2005, momento de su retiro, siendo su última unidad de trabajo. 3º. El accionante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, mediante Resolución Nº 00649 de marzo 4 de 2005, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual quedo en firme y ejecutoriada el 8 de marzo de 2005, fecha de su correspondiente notificación, la cual no es susceptible de ningún recurso en la vía gubernativa. 4º. El retiro fue recomendado por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Dirección General de la Policía Nacional, mediante acta Nº 0005 de 4 de marzo de 2005. 5º. Mediante providencia de 17 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de

Dirección General de la Policía Nacional, mediante acta Nº 0005 de 4 de marzo de 2005. 5º. Mediante providencia de 17 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Descongestión dentro del proceso Nº 2005-06400, ordenó el reintegro del señor Benítez Leal.6º. Teniendo en cuenta el tiempo de servicio y el grado que ostenta para la fecha de su retiro, el accionante hoy debería ostentar el grado de intendente (15 años de servicio), según régimen laboral de la Policía Nacional – Decreto 1791 de 2000. 7º. Producido su reintegro a finales del mes de octubre de 2012, el señor patrullero Benítez Leal, no ha sido promovido al grado que según la jerarquía policial le debería corresponder. 8º. La no promoción a su grado y cargo, implica una manifiesta violación de los derechos y garantías laborales del accionante. 9º. El accionante formuló dos peticiones calendadas una el 21 de febrero de 2013 y la otra el 20 de mayo de 2013, para que le fuera realizado el ascenso y promoción correspondiente, sin que hasta el momento se haya resuelto de manera efectiva y real su situación laboral de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia anteriormente descrita. 10º. Al accionante nunca se le llamo para ponerse a disposición de los cursos de asensos programados. 11º. Todo el personal de Policía correspondiente a la misma antigüedad y jerarquía que el accionante, salvo los que no reúnen los requisitos, ya ostentan el grado de intendentes.

asensos programados. 11º. Todo el personal de Policía correspondiente a la misma antigüedad y jerarquía que el accionante, salvo los que no reúnen los requisitos, ya ostentan el grado de intendentes. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.A pesar de que el Director de la Policía Nacional fue notificado de la demanda de la referencia1, no allegó el informe solicitado.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Asunto a resolver Corresponde a la Sala establecer si la parte accionada ha vulnerado algún derecho fundamental del señor Alfonso Javier Benítez Leal. 2.2. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial de carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. 2.3. Procedencia de la acción de tutela frente a una situación de llamamiento a curso de ascenso. 1 Fl. 139 del expediente. 2 Corte Constitucional, Sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras.El H. Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, de 22 de septiembre de

2011, con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 2011-0048001, se sostuvo: “La anterior afirmación no se comparte por la Sala ya que las actas que no recomendaron el llamamiento a curso del demandante, son actos administrativos que son susceptibles de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto deciden definitivamente la solicitud del accionante, al no permitirle ser tenido en cuenta para el curso de ascenso. En ese orden de ideas, si el demandante considera que dichas decisiones administrativas afectan sus derechos y contravienen el orden jurídico, debió acudir ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnarlas, para probar que éstas no se inspiraron en razones del buen servicio, desvirtuando de esta forma la presunción de legalidad que las cobija. (…) Aunado a lo anterior, no se observan motivos serios y razonables que permitan concluir que la falta de intervención del juez de tutela en este caso generaría la concreción de un perjuicio irremediable, haciendo improcedente la acción incluso como mecanismo transitorio.”. De conformidad con lo anteriormente expuesto, la precitada Corporación consideró que al ser el llamamiento a curso de ascenso una facultad discrecional de la Institución, el acto administrativo que niega la posibilidad de ingresar al mismo podia ser objeto de control jurisdiccional ante lo contencioso administrativo. Sin embargo y sin perjuicio de lo anterior, la acción de tutela se tornaría procedente cuando se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable3.

ser objeto de control jurisdiccional ante lo contencioso administrativo. Sin embargo y sin perjuicio de lo anterior, la acción de tutela se tornaría procedente cuando se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable3.

3 Sentencia Nº 25000-23-15-000-2011-02862-01 del diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.2.4. Caso concreto La Sala advierte que el accionante pretende que se ampare su derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso, y que como consecuencia de ello se le ordene a la Policía Nacional que su ascenso a Subintendente se haga con fecha de 8 de marzo de 2005, y por otra parte, que se le convoque a realizar Curso a Intendente, tal como sucedió con sus compañeros de curso, esto es, con fecha fiscal de junio de 2014. Así las cosas, esta Corporación analizará en primer lugar lo relacionado con la procedencia de la retroactividad de los efectos fiscales de su ascenso a Subintendente, y en segundo lugar lo que tiene que ver con el llamamiento a ascenso a Intendente. 2.4.1. De la retroactividad de los efectos fiscales de ascenso. El demandante indicó que en el presente caso el demandante fue retirado del servicio activo de manera discrecional. Posteriormente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F – Sala de Descongestión, al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el

Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F – Sala de Descongestión, al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el demandante ordenó el reintegro del accionante al cargo que ocupaba al momento de su retiro, disposición que fue cumplida por la entidad accionada, reintegrando al señor Benítez Leal a finales de octubre de 2012.Así pues, lo que advierte la Sala es que en el presente caso la entidad demandada argumentó que la solicitud relacionada con el reconocimiento de los efectos fiscales del acenso a subintendente e intendente del accionante a 2005 era improcedente, en razón a que no se enmarcaba dentro de ninguna de las causales establecidas en el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000, el cual dispone que el personal que ha sido restablecido por absolución, preclusión, cesación de una medida de aseguramiento puede ser ascendido al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que le hubiere correspondido en el momento que ascendieron sus compañeros de curso o promoción; o del Decreto Ley 1800 de 2000 que señala que cuando se absuelva a un evaluado de una falta gravísima, puede ser ascendido con la misma antigüedad, previa clasificación y cumplimiento de los respectivos requisitos; y ni de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1279 de 2009 que regula lo relacionado con el ascenso retroactivo del personal secuestrado. Frente a este aspecto debe decirse que el desarrollo normal de la vida profesional del

respectivos requisitos; y ni de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1279 de 2009 que regula lo relacionado con el ascenso retroactivo del personal secuestrado. Frente a este aspecto debe decirse que el desarrollo normal de la vida profesional del accionante se vio truncada por el retiro injustificado del servicio que sufrió por parte de la Policía Nacional, quien mediante una decisión que fue declarada nula le impidió al demandante desarrollar normalmente su actividad profesional. Sin embargo y sin perjuicio de lo anterior, debe decirse que en ninguna de las providencias dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho se ordenó que el reintegro del demandante debía darse con los ascensos que tenía pendientes, y en ese sentido, tampoco se refirió acerca de los efectos fiscales de los mismos. En ese sentido se insiste en el hecho de que la orden impartida se limitó adisponer el reintegro del accionante al cargo que ostentaba al momento de su retiro, sin solución de continuidad. Con fundamento en lo anteriormente expuesto esta Sala negará la precitada solicitud. 2.4.2. Del llamamiento a curso de ascenso al grado de Subintendente e Intendente. Como se dijo en precedencia, la acción de tutela es improcedente cuando se interpone con la finalidad de solicitar el llamamiento a curso de ascenso, por ser tal actuación facultativa de la Institución. Sin embargo, lo anterior se deja de lado cuando se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual esta acción constitucional se torna procedente para analizar la situación ya descrita.

actuación facultativa de la Institución. Sin embargo, lo anterior se deja de lado cuando se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual esta acción constitucional se torna procedente para analizar la situación ya descrita. Tal como se dijo en el numeral anterior, el demandante aparte de solicitar el reconocimiento de los efectos fiscales de su ascenso a subintendente desde del 2005, también pidió que se le convoque para realizar el curso de intendente, tal como lo están haciendo sus compañeros de curso, y como también debería estar haciéndolo de no haber sido por su retiro arbitrario del servicio. Así las cosas, se considera pertinente traer a colación la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarac – Sección Segunda – Subsección F – Sala de Descongestión el diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012) dentro de lademanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el accionante contra el acto administrativo de desvinculación: “FALLA (…) DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 00649 del 4 de marzo de 2005, proferida por el Director General de la Policía Nacional en lo referente al retiro del servicio, por voluntad de la Dirección General, de ALFONSO JAVIER BENITEZ LEAL. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional a reintegrar al actor al servicio activo de la Policía Nacional, en el grado que ostenta al momento de su retiro. CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional a

reintegrar al actor al servicio activo de la Policía Nacional, en el grado que ostenta al momento de su retiro. CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional a reconocer y pagar al actor ALFONSO JAVIER BENITEZ LEAL los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha de retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, atendiendo al cargo a que haya lugar de conformidad con lo establecido en la anterior condena y de forma ajustada en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia. DECLÁRASE para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de ALFONSO JAVIER BENITEZ LEAL. (…)” Así las cosas, en primer lugar se insiste en el hecho de que fue la propia accionada la que sometió al demandante a la situación en la que hoy se encuentra, esto es,encontrarse rezagado respecto de sus compañeros de curso en cuanto tiene que ver con los ascensos al interior de la Policía Nacional, circunstancia esta que claramente conlleva la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo que traduce en la procedencia de la presente acción de tutela, pues tal como lo indicó el H. Consejo de Estado en la providencia ya referida, “someter al accionante a un nuevo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sería tanto como desconocer la eficacia de una decisión judicial y con ello poner en riesgo el derecho a un recurso judicial efectivo. A su turno, tampoco es admisible remitirlo a un proceso de ejecución cuando es evidente que la actuación que aquí se cuestiona no solo es lesiva del derecho a la igualdad sino de la

judicial y con ello poner en riesgo el derecho a un recurso judicial efectivo. A su turno, tampoco es admisible remitirlo a un proceso de ejecución cuando es evidente que la actuación que aquí se cuestiona no solo es lesiva del derecho a la igualdad sino de la misma naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [restablecer las cosas -en la medida de lo posibleal estado en el que se encontraban antes de la decisión que se declara ilegal] lo que incide en el derecho al debido proceso [tal como a continuación se expondrá].” 4 Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el acudir a la jurisdicción ordinaria implicaría que el accionante se aleje aún mas de sus compañeros de curso, y por tanto, conllevaría una afectación en su antigüedad en la Institución. Así pues, tal como quedó expuesto en precedencia, la orden judicial impartida decretó la nulidad del acto administrativo que desvinculó al demandante del servicio activo de la Policía Nacional, y dispuso como restablecimiento del derecho su reintegro en el cargo que ocupaba en la fecha de su retiro sin solución de continuidad. Lo anterior implica afirmar que el restablecimiento del daño debe ser integral, y que el mismo 4 Sentencia de 19 de enero de 2013 identificada con el radicado No. Nº 25000-23-15-000-2011-02862-01 proferida por la Sección Segunda – Subsección B.debe propender por dejar al afectado en la misma posición en la que se encontraba al momento en que le fue lesionado su derecho. En ese orden de ideas, tal como lo entendió el H. Consejo de Estado en la providencia ya referida, al haberse ordenado el reintegro del accionante el cargo que ostentaba al

momento en que le fue lesionado su derecho. En ese orden de ideas, tal como lo entendió el H. Consejo de Estado en la providencia ya referida, al haberse ordenado el reintegro del accionante el cargo que ostentaba al momento de su retiro sin que en ningún momento se entendiera que existió solución de continuidad, implica que el interesado debe retomar sus actividades como si nunca hubiese sido retirado de la Institución, por lo que resulta admisible entender que la situación del demandante debe equipararse a la de sus compañeros de curso 5, pues se insiste, el trastorno en el curso normal de su profesión se afectó por la decisión de la Policía Nacional. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es preciso aclararle al actor que esta Sala no tiene los elementos de juicio y probatorios para determinar la procedencia de su llamamiento al curso de SUBINTENDENTE como requisito para ascender al grado de INTENDENTE, pues tales criterios son de competencia del órgano competente. Con fundamento en lo anteriormente expuesto se amparará el derecho al debido proceso y a la igualdad del accionante y se le ordenará al Ministerio de Defensa Nacional, al Director de la Policía Nacional que realicen un estudio integral del caso del demandante, tomando en cuenta la situación en la que se encuentran sus compañeros de curso, con la finalidad de determinar la procedencia de su llamamiento 5 Página 25 y 26 de la Sentencia de 19 de enero de 2013 identificada con el radicado No. Nº 25000-23-15-000-201102862-01 proferida por la Sección Segunda – Subsección B.al curso de Academia Superior de Policía como requisito para ascender al grado de Subintendente e Intendente.

02862-01 proferida por la Sección Segunda – Subsección B.al curso de Academia Superior de Policía como requisito para ascender al grado de Subintendente e Intendente. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor ALFONSO JAVIER BENÍTEZ LEAL, cuanto tiene que ver con los efectos retroactivos de su ascenso a Subintendente e Intendente, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor ALFONSO JAVIER BENÍTEZ LEAL y en consecuencia ORDÉNASE al MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, y AL DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realicen un estudio integral del caso del demandante, tomando en cuenta la situación en la que se encuentran sus compañeros de curso, con la finalidad de determinar la procedencia de su llamamiento al curso de Academia Superior de Policía como requisito para ascender al grado de Subintendente e Intendente.TERCERO.- NOTIFÍQUESE por el medio más expedito a las partes.

compañeros de curso, con la finalidad de determinar la procedencia de su llamamiento al curso de Academia Superior de Policía como requisito para ascender al grado de Subintendente e Intendente.TERCERO.- NOTIFÍQUESE por el medio más expedito a las partes. CUARTO.- Si este fallo no fuere impugnado ENVÍESE a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta No.

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada