TA CUN - 25000-23-41-000-2014-00954-00-(24-06-2014)

ACCION DE TUTELA – IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA REVOCAR ACTOS ADMINISTRATIVOS Luego, no es competente el juez de tutela para ordenar a la administración revocar los actos administrativos que expida en ejercicio de sus facultades, por i) ser una competencia privativa y ii) existir mecanismos idóneos alternos a esta acción constitucional para lograr las pretensiones del actor, para proteger de este modo, los derechos que estima transgredidos. Es claro en el sub-judice que la accionante al no estar de acuerdo la parte actora con los actos administrativos de carácter particular y concreto proferidos por FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE luego de presentados los recursos de reposición, de persistir su inconformidad debió solicitar la revocatoria directa ante los funcionarios que los expidieron o ante sus inmediatos superiores, bajo las causales legalmente establecidas o proceder a utilizar los mecanismos ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa para plantear la situación que a su juicio es irregular y vulnera su derecho fundamental al debido proceso, intentando el medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del C.P.A.C.A., mecanismo que resulta idóneo y eficaz, sin que pueda el accionante pretender interponer esta acción constitucional para lograr la protección de sus derechos, desconociendo los mecanismos legales previstos para tales fines.

sin que pueda el accionante pretender interponer esta acción constitucional para lograr la protección de sus derechos, desconociendo los mecanismos legales previstos para tales fines. Ahora, cabe reiterar que el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece claramente que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y como en este caso está de por medio el uso de mecanismos ordinarios de defensa tanto en sede administrativa como judicial, como lo son la revocatoria directa y/o del medio de control de controversisa para debatir los actos enunciados en el escrito tutelar y que no fue invocado ni probado sumariamente en la demanda la eventual configuración del perjuicio irremediable dentro del presente trámite, que hagan viable el amparo de manera excepcional y transitoria, la misma se torna en improcedente y en consecuencia, así lo declarará esta Sala de decisión.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN PRIMERA

SUB-SECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Veinticuatro (24) de Junio de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Radicación No. : 25000-23-41-000-2014-00954-00

Accionante: UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010

Accionado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLOFONADE ___________________________________________________________

Accionante: UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010

Accionado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLOFONADE ___________________________________________________________

ACCIÓN DE TUTELA Asunto: Fallo Corresponde a la Sala resolver la acción de tutela presentada por el apoderado de la UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010 contra el Fondo Financiero de Proyectos de DesarrolloFONADEcon el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso.

I. ANTECEDENTES

1. El escrito de tutelaLa UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010 actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, con fundamento en los hechos que a continuación se narran: La Agencia Nacional de Hidrocarburos y FONADE suscribieron el convenio No. 200834 del 27 de octubre de 2008, por medio del cual FONADE se comprometió a “ejecutar la gerencia de los proyectos del Grupo de Gestión del Conocimiento de la Subgerencia Técnica de la ANH que se relacionan a continuación: “1) tres proyectos de adquisición de sísmica y sus interventorías, 2) dos proyectos de pozos estratigráficos y sus interventorías y 3) dos proyectos de pozos someros y sus interventorías, proyecto de solución integrada para la adquisición, levantamiento y captura de datos geofísicos y sensores remotos…” En desarrollo de tal convenio, FONADE abrió los concursos de méritos No.

solución integrada para la adquisición, levantamiento y captura de datos geofísicos y sensores remotos…” En desarrollo de tal convenio, FONADE abrió los concursos de méritos No. CM 063-2010 cuyo objeto consistía en la “CONSULTORÍA PARA LA ADQUISICIÓN, PROCESAMIENTO E INTERPRETACIÓN SÍSMICA, PARA EL PROGRAMA SÍSMICO EN LA CUENCA CAUC-PATÍA 2D/09” y No. CM 064-2010, cuyo objeto consistía en la “CONSULTORÍA PARA LA

ADQUISICIÓN, PROCESAMIENTO E INTERPRETACIÓN SÍSMICA PARA

EL PROGRAMA SÍSMICO LÍNEA TRANSANDINA 4B 2D/09”.

Indica que conforme a los estudios previos, se consideró necesario “contratar la consultoría para adelantar todas las actividades relacionadas con el diseño, adquisición, procesamiento e interpretación de información sísmica; adquisición de información de gravimetría, magnetometría, geología, geoquímica y de gasometría a lo largo de las líneas sísmicas…” y que en los pliegos decondiciones definitivos de ambos contratos fueron publicados en el SECOP el día 13 de septiembre de 2010, señalando en el numeral 1.6., el régimen jurídico aplicable a los mismos. Indica que FONADE adjudicó los concursos de méritos i) No. 063 de 2010 2011 relacionado con el programa sísmico en la cuenca Cauca-Patía, mediante Resolución No. 139 del 2 de marzo de y ii) el No. 064 de 2010 relacionado con el programa sísmico línea Transandina mediante

mediante Resolución No. 139 del 2 de marzo de y ii) el No. 064 de 2010 relacionado con el programa sísmico línea Transandina mediante Resolución No. 140 de la misma fecha, a la UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010 compuesta por las sociedades KINETEX

SUCURSAL COLOMBIA, AFIACOL S.A.S. Y ASEDING LTDA.

El 18 de mayo de 2011 FONADE Y UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010 suscribieron el contrato No. 2110665 derivado del convenio 200834 celebrado entre esta entidad estatal y la Agencia Nacional de Hidrocarburos con el objeto de realizar la “CONSULTORÍA PARA LA ADQUISICIÓN, PROCESAMIENTO E INTERPRETACIÓN SÍSMICA, PARA EL PROGRAMA SÍSMICO EN LA CUENCA CAUC-PATÍA 2D/09” como valor del mismo, de acuerdo a la cláusula sexta se estableció en la suma de TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATRO PESOS M/CTE ($34.699.997.004.oo) y de acuerdo con la cláusula octava del contrato el plazo de ejecución del mismo se estableció en siete meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio. En esa misma fecha, FONADE Y UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010 suscribieron el contrato No. 2110666 derivado del convenio 200834 celebrado entre esta entidad estatal y la Agencia Nacional de Hidrocarburos

En esa misma fecha, FONADE Y UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010 suscribieron el contrato No. 2110666 derivado del convenio 200834 celebrado entre esta entidad estatal y la Agencia Nacional de Hidrocarburos con el objeto de realizar “CONSULTORÍA PARA LA ADQUISICIÓN,PROCESAMIENTO E INTERPRETACIÓN SÍSMICA, PARA EL PROGRAMA LÍNEA TRANSANDINA 4B 2D/09” cuyo valor de acuerdo a la cláusula sexta se estableció en la suma de TREINTA Y CINCO MIL SETENCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($35.778.997.677.oo) y su plazo de ejecución de acuerdo con la cláusula octava del contrato se estipuló en doscientos catorce días (214) contados a partir de la suscripción del acta de inicio. El acta de inicio de los referidos contratos se firmó el día 16 de agosto de 2011 fecha a partir de la cual se empezaron las actividades contratadas y se presentaron modificaciones, adiciones y prórrogas, así: Contrato 2110665: -Modificación No. 1 de 27 de septiembre de 2011, por medio de la cual se modificó el parágrafo noveno de la cláusula séptima por medio del cual se reguló lo relativo a la entrega del anticipo.

• adición No. 1 de 17 de febrero de 2012, por medio de la cual se adicionaron al contrato recursos por CUATROCIENTOS SETENTA Y UN

reguló lo relativo a la entrega del anticipo.

• adición No. 1 de 17 de febrero de 2012, por medio de la cual se adicionaron al contrato recursos por CUATROCIENTOS SETENTA Y UN

MILLONES SEISCINETOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS

CINCO PESOS M/CTE ($471.689.805)

• Prórroga No. 1 de 16 de marzo de 2012, por medio de la cual el contrato se prorrogó por el término de 30 días calendario a la culminación del plazo inicialmente previsto.
• Modificación No. 2 y prórroga 2 de 16 abril de 2012, por medio de la cual se modificó la cláusula novena del contrato por medio de la cual se reguló lo relativo a la celebración del contrato de fiducia mercantil y se decidió prorrogar el término del contrato por cinco (5) meses más a partir del término de reanudación del contrato, esto es, desde el 16 de abril de 2012.

Contrato 2110666: -Modificación No. 1 de 27 septiembre de 2011, por medio de la cual se modificó el parágrafo noveno de la cláusula séptima por medio del cual se reguló lo relativo a la entrega del anticipo.- Adición No. 1 de 17 de febrero de 2012, por medio de la cual se adicionaron al contrato recursos por CUATROCIENTOS VEINTIDÓS

MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL CIENTO DIECISÉIS

adicionaron al contrato recursos por CUATROCIENTOS VEINTIDÓS

MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL CIENTO DIECISÉIS

PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS M/CTE ($422.416.116.50)

• Prórroga No. 1 de 16 de marzo de 2012, por medio de la cual el contrato se prorrogó por el término de 30 días calendario a la culminación del plazo inicialmente previsto.
• Modificación No. 2 y prórroga No. 2 de 16 de abril de 2012, por medio de la cual se modificó la cláusula novena del contrato por medio de la cual se reguló lo relativo a la celebración del contrato de fiducia mercantil y se decidió prorrogar el término del contrato por seis (6) meses más a partir del término de reanudación del contrato, esto es, desde el 19 de abril de 2012.

Mediante memorando No. 20135000064951 del 22 de marzo de 2013, FONADE citó a la UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010 a audiencia con la finalidad de determinar la procedencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato No.20110665 Cauca-Patía con fundamento en lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, norma aplicable a los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias. El 23 de abril de 2013 se llevó a cabo la primera audiencia dentro del

contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias. El 23 de abril de 2013 se llevó a cabo la primera audiencia dentro del trámite sancionatorio del contrato No. 211665 donde se presentó una solicitud de nulidad frente a aspectos procedimentales, para que fuese resuelta antes de la misma, relacionados con la violación del derecho fundamental al debido proceso, frente i) al régimen contractual aplicable a FONADE, pues al regirse por el régimen propio de las entidades financieras, esto es, el derecho privado a partir del 16 de julio de 2011 por la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, perdió las potestades para imponer sanciones de manera unilateral, en consecuencia no le es aplicable el procedimiento administrativo del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 ni elartículo 17 de la Ley 1150 de 2007, como tampoco se puede predicar del objeto del contrato, el cual corresponde a la actividad de exploración de recursos naturales renovables y no renovables y ii) los hechos de citación a audiencia que se mencionan como supuesto incumplimiento, que hacen parte del informe de interventoría, carecen de precisión y claridad, lo que imposibilita a la unión temporal ejercer adecuadamente su defensa dentro del trámite ilegal. En la continuación de la audiencia llevada a cabo el 15 de mayo de 2013, la

imposibilita a la unión temporal ejercer adecuadamente su defensa dentro del trámite ilegal. En la continuación de la audiencia llevada a cabo el 15 de mayo de 2013, la apoderada de la Unión Temporal Perforaciones 2010 presentó los argumentos por los cuales estima había violación del debido proceso por parte de FONADE, indicando que por tratarse de un procedimiento sancionatorio, aunque no se haya tomado una decisión y el procedimiento sea de tipo sancionatorio administrativo, no puede haber intervención del interventor en esta diligencia, pues no hay autorización legal para ello. Sostiene que mediante Resolución No. 17 del 18 de junio de 2013, FONADE declaró el incumplimiento del contrato 20110665 argumentando en relación con las consideraciones de la defensa técnica de la UNIÓN TERMPORAL PERFORACIONES 2010, que i) conforme al artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 a FONADE se le debe aplicar el Estatuto de Contratación Estatal y que dicho marco normativo se encontraba vigente al momento de la fecha de suscripción del contrato de consultoría, por lo que se debe aplicar tal normatividad, de modo que la Ley 1450 de 2011 no modifica el marco normativo bajo el cual nación a la vida jurídica el contrato de consultoría No. 2110665, teniendo dicha entidad competencia para imponer sanciones de manera unilateral en este contrato, ii) que el artículo 96 de la Ley 1474 de 2011 consagró un régimen de transición para su vigencia, iii)

consultoría No. 2110665, teniendo dicha entidad competencia para imponer sanciones de manera unilateral en este contrato, ii) que el artículo 96 de la Ley 1474 de 2011 consagró un régimen de transición para su vigencia, iii) respecto de la falta de competencia relacionada con el artículo 76 de la Ley80 de 1993 tal disposición no resulta aplicable por cuanto el objeto del contrato No. 2110665 no corresponde a la exploración o explotación de un recurso natural, pues se trata de un contrato de consultoría que tiene por objeto determinar la posibles zonas de interés en materia de hidrocarburos, sin embargo, ello es necesario para la exploración de recursos naturales no renovables, fundamentado en un concepto del Ministerio de Minas y Energía, en el que se precisa que los regímenes especiales de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 son los de Ecopetrol, Ecogas, Carbocol, Mienrcol Ltda., Ingeominas y las empresas de servicios públicos domiciliarios, iv) es potestativo de la entidad permitir el uso de la palabra a la interventoría conforme al artículo 8.1.10 del Decreto 734 de 2012 y por ello sus informes se utilizan como registro de trazabilidad de la ejecución del contrato y prestan mérito probatorio y v) sobre la solicitud de nulidad del procedimiento, las entidades estatales en sede administrativa no pueden declarar nulidades, pues esta es una facultad reservada al juez de lo contencioso administrativo. Frente a tal Resolución, la UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010 presentó recurso de reposición en relación con la violación del debido

contencioso administrativo. Frente a tal Resolución, la UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010 presentó recurso de reposición en relación con la violación del debido proceso, pues considera no es admisible la excusa expuesta por FONADE para no resolver de fondo la solicitud de nulidad efectuada en la audiencia, debido a que es deber de las autoridades administrativas según el artículo 41 del CPACA sanear los vicios de procedimiento que se presenten en sus actuaciones, atendido que en la citación a la audiencia de declaratoria de incumplimiento: i) hizo un listado de comunicaciones del interventor, sin hacer mención expresa y detallada de los hechos que soportan la existencia de un incumplimiento, ii) desconoció el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al aceptar la intervención del interventor, situación no prevista en la norma y al afirmar que el contratista no se pronunció en la oportunidad sobre losargumentos de la interventoría, reconociéndose con esto que la citación no cumplió las exigencias del artículo 86 del CPACA y adicionalmente otorgó un plazo excesivamente corto para ejercer el derecho de defensa por parte del contratista, iii) no envió el informe de interventoría que sustente la actuación adelantada, iv) no enunció las normas o cláusulas posiblemente violadas, sino que transcribió toda la cláusula de obligaciones del contratista, sin precisar exactamente cuál de esas fue incumplida y v) al expedir el acto administrativo que impone la sanción debían resolverse los argumentos planteados por el apoderado del contratista y los argumentos

contratista, sin precisar exactamente cuál de esas fue incumplida y v) al expedir el acto administrativo que impone la sanción debían resolverse los argumentos planteados por el apoderado del contratista y los argumentos presentados por el representante legal de la Unión Temporal, comportamiento omitido por FONADE. El recurso de reposición fue resuelto por FONADE a través de la Resolución No. 019 del 30 de julio de 2013, confirmando en todas sus partes la resolución No. 17 de junio 18 de 2013, sustentando que la entidad ha actuado conforme lo ordena la ley, respetando el procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que negó la solicitud de nulidad, porque i) el inicio del procedimiento de declaratoria de incumplimiento e imposición de cláusula penal pecuniaria se inició con memorando No. 20135000064951 del 22 de marzo de 2013 incluyendo los hechos y causas del incumplimiento, consistentes en no haber alcanzado el 100% de avance en todas las actividades contractuales y que los entregables no fueron entregados a satisfacción de FONADE y la Agencia Nacional de Hidrocarburos y ii) que si la unión temporal consideraba que el tiempo para pronunciarse de los informes de interventoría había sido muy corto, debió solicitar una prórroga. El 8 de agosto de 2013 se llevó a cabo la primera audiencia dentro del

pronunciarse de los informes de interventoría había sido muy corto, debió solicitar una prórroga. El 8 de agosto de 2013 se llevó a cabo la primera audiencia dentro del trámite sancionatorio del contrato No. 2110666 sosteniendo que huboviolación del derecho fundamental al debido proceso, pues pese a solicitar la aplicación inmediata del artículo 41 del CPACA ante la grave irregularidad por tener en cuenta normas que no corresponden al contrato ni a su régimen jurídico, por tratarse de un contrato para la adquisición, procesamiento e interpretación sísmica para el programa sísmico en la línea transandina, que hace parte de un concepto de exploración de recursos naturales, y se encuentra excluido del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, FONADE inició el procedimiento administrativo sancionatorio, expidiendo un acto administrativo de manera unilateral, determinando el incumplimiento cuando no tenía competencia para ello y del mismo modo, por decretar pruebas que no eran conducentes o que no habían sido solicitadas de la manera como se plasmaron en los oficios elaborados. En la continuación de la audiencia de pruebas del día 6 de noviembre de 2013 también se presentó violación al debido proceso, por cuanto hubo manifestación del interventor en la citada diligencia respecto de los argumentos o descargos presentados por el contratista, sin estar permitido de acuerdo a lo establecido el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y el audiencia del 12 de diciembre de 2013 se leyó la Resolución No. 29 en la

argumentos o descargos presentados por el contratista, sin estar permitido de acuerdo a lo establecido el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y el audiencia del 12 de diciembre de 2013 se leyó la Resolución No. 29 en la cual se declaró el incumplimiento del contrato de consultoría No. 20110666, precisando que para la época en que se suscribió el contrato por expreso mandato del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 FONADE se regía por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que para determinar el incumplimiento contractual era necesario analizar los hechos y pruebas aportadas siendo necesaria la participación del interventor, quien puede conceptuar de manera técnica si las obras o servicios contratados cumplen con las condiciones técnicas establecidas en los documentos contractuales o que no son aptas para ser recibidas y entregadas a laAgencia Nacional de Hidrocarburos, sin utilizar la normatividad contenida en el Decreto 734 de 2012. El 8 de enero de 2014 la apoderada de la UNIÓN TEMPORAL PERFORACIONES 2010 presentó recurso de reposición aduciendo errónea interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, incluso señaló que el trámite no debió iniciarse bajo los parámetros del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y mediante Resolución No. 10 del 20 de marzo de 2014, la entidad accionada resolvió el citado recurso reiterando los argumentos expuestos en la Resolución No. 29 del 12 de diciembre de 2013. Afirma que la acción de tutela es procedente como mecanismo concreto

accionada resolvió el citado recurso reiterando los argumentos expuestos en la Resolución No. 29 del 12 de diciembre de 2013. Afirma que la acción de tutela es procedente como mecanismo concreto para la protección de derechos fundamentales, en especial el debido proceso, en la medida en que a partir de la absoluta arbitrariedad de la administración pública en cabeza de FONADE contraría deliberadamente la normatividad vigente imponiendo una sanción de manera unilateral por el presunto incumplimiento de unos contratos, situación que es absolutamente improcedente por falta de competencia para tales efectos, poniendo a la Unión Temporal Perforaciones 2010 y a cada uno de sus miembros en una posición jurídica injusta por no respetar las reglas previamente establecidas por el orden jurídico, denotando el estado de indefensión de los administrados ante el poder omnímodo del Estado, pues lo pertinente era que acudiera al juez contencioso administrativo para demandar el incumplimiento endilgado y solicitar el reconocimiento de los perjuicios correspondientes, dentro de una controversia contractual para obtener una sentencia que defina la controversia. Además porque agotó los medios ordinarios y extraordinarios de defensa (solicitudes de nulidad, recursos de reposición), sin contar con más mecanismos para solicitar el amparoconstitucional solicitado y siendo presentada dentro del término razonable para el efecto.

2. Peticiones Mediante la presente la demandante pretende que el juez constitucional tutele el derecho al debido proceso y en consecuencia ordene al FONDO

para el efecto.

2. Peticiones Mediante la presente la demandante pretende que el juez constitucional tutele el derecho al debido proceso y en consecuencia ordene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE: - Revocar directamente la Resolución No. 017 de 18 de junio de 2013, por la cual FONADE declaró el incumplimiento del contrato No. 2110665 celebrado con la Unión Temporal Perforaciones 2010. - Revocar directamente la Resolución No. 019 del 30 de julio de 2013, por la cual se decide el recurso de reposición contra la Resolución No. 017 de 18 de junio de 2013. - Revocar directamente la Resolución No. 029 de 12 de diciembre de 2013, por la cual FONADE declaró el incumplimiento del contrato No. 21106666 celebrado con la Unión Temporal Perforaciones 2010. - Revocar directamente la Resolución No. 10 del 20 de marzo de 2014, por la cual se decide el recurso de reposición contra la Resolución No. 029 de 12 de diciembre de 2013. - Ordenar a la entidad agotar el mecanismo procesal correspondiente para determinar el incumplimiento de los contratos 2110665 y 210666 con la

Unión Temporal Perforaciones 2010.

3. Actuación Procesal Recibida la solicitud de tutela, por auto del diez (10) de junio de 2014 (Fls. 105-106) i) se avocó conocimiento y ii) se ordenó notificar personalmente y al correo electrónico al Director del FONDO FINANCIERO DE

105-106) i) se avocó conocimiento y ii) se ordenó notificar personalmente y al correo electrónico al Director del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE, para que un término de dos (2) días hábiles informara sobre los hechos de la supuesta vulneración delos derechos fundamentales enunciados en el escrito de tutela, advirtiéndole que en caso de no rendir el informe solicitado se dará aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

4. Contestación de la demanda Vencido el término concedido en el auto admisorio de la demanda, la apoderada del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE contestó en término la acción de tutela, afirmando que la acción de tutela es de carácter subsidiario y residual, mientras existan otros mecanismos propios de defensa para proteger los derechos que se crean conculcados, salvo que se demuestre que los mismos no son idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados o que existe un inminente perjuicio irremediable.

En este caso, tal como lo presenta el accionante, el medio idóneo para dirimir este tipo de controversias es el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual debe tramitarse ante la jurisdicción contencioso administrativo, situación que no es clara para el accionante sin distinguir la aplicación de la normatividad vigente para el momento de la celebración del contrato No. 2110665 que para el caso, se trata de la aplicación de la Ley 80 de 1993.

administrativo, situación que no es clara para el accionante sin distinguir la aplicación de la normatividad vigente para el momento de la celebración del contrato No. 2110665 que para el caso, se trata de la aplicación de la Ley 80 de 1993. Aclara que el régimen contractual de FONADE aplicable al contrato No. 2110665 corresponde al Estatuto General de la Contratación Estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios), por cuanto fue celebrado el 18 de mayo de 2011, es decir, con anterioridad a la entrada envigencia de la Ley 1450 de 2011 (16 de junio de 2011) y el procedimiento sancionatorio adelantado consagrado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 era el adecuado para el contrato. Señala que FONADE no incurrió en error procedimental al establecer como régimen de contratación para el mencionado contrato el Estatuto General de la Contratación Estatal, ya que no entra en la clasificación enumerada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por tratarse de un contrato de consultoría suscrito por una entidad estatal que no tiene competencia legal o reglamentaria para suscribir contratos de exploración, explotación, comercialización e industrialización de hidrocarburos, pues de lo que se trata el objeto del contrato es de generar conocimientos sobre el potencial hidrocarburífero del país y para tener nuevos conocimientos sobre las cuencas sedimentarias de Colombia, en correspondencia con la misión institucional de la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

hidrocarburífero del país y para tener nuevos conocimientos sobre las cuencas sedimentarias de Colombia, en correspondencia con la misión institucional de la Agencia Nacional de Hidrocarburos. En cuanto a la actividad de estudios sísmicos, precisa que consiste en un método para obtener la información prospectiva de la conformación de las capas terrestres y de los recursos provenientes del subsuelo para hacer la evaluación preliminar de tales recursos, sin que por sí sola corresponda a todo el proceso de exploración y explotación de recursos naturales renovables o no renovables. Menciona que no se puede instituir la acción de tutela como el medio principal idóneo para la declaratoria de nulidad de actos administrativos y que el accionante en realidad nunca acudió a los medios judiciales idóneosy eficaces para resolver esta controversia, por lo tanto, solicita se desestimen las pretensiones, puesto que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE no incurrió en violación de los derechos fundamentales alegados por el actor y debe ser desvinculada.

II. CONSIDERACIONES

1. Finalidad de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela para que toda persona pueda reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, estableciéndose que la protección de esos derechos consiste en una

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, estableciéndose que la protección de esos derechos consiste en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en aquellos eventos en que se emplee como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, sin que sea utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluídos o acciones caducadas.

2. Los derechos fundamentales presuntamente vulneradosEl apoderado de la parte demandante señaló como lesionado el derecho fundamental al debido proceso del cual se analiza lo siguiente: 2.1 Derecho al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política establece el derecho fundamental al debido proceso, como: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. To