TA CUN - 25000-23-41-000-2014-01018--(07-07-2014)

ACCION DE TUTELA – DERECHOS FUNDAMENTALES AL HABEAS

DATA, INTIMIDAD, BUEN NOMBRE, HONRA, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, TRABAJO Y ACCESO A CARGOS PUBLICOS – Registro de sanciones ante la Procuraduría General de la Nación Dicho carácter continuado de las sanciones disciplinarias y penales y de las inhabilidades, señaladas en el inciso 1o del Art. 174 del Código Disciplinario Unico, explica que el inciso 3º del mismo disponga que “[l]a certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y , en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento” Esta disposición es razonable, en cuanto establece como regla general un término de cinco (5) años de vigencia del registro de antecedentes, que es el mismo término señalado para la prescripción de la sanción disciplinaria en el Art. 32 de dicho código, y en cuanto mantiene la vigencia de los antecedentes que por ser de ejecución continuada o permanente no se han agotado, mientras subsista tal situación. Por consiguiente, es justificado aplicarla también al registro de antecedentes en caso de nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño se requiere ausencia de ellos, a que se refiere la disposición acusada. En síntesis podemos afirmar que la certificación de antecedentes

nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño se requiere ausencia de ellos, a que se refiere la disposición acusada. En síntesis podemos afirmar que la certificación de antecedentes debe contener las providencias ejecutoriadas que hayan impuesto sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, aunque la duración de las mismas sea inferior o sea instantánea. También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes al momento en que ella se expida, aunque hayan transcurrido más de cinco (5) años o sean inhabilidades intemporales como, por ejemplo, la prevista en el Art. 122 de la Constitución Política. Por lo anterior, con fundamento en el principio de conservación del ordenamiento jurídico, esta corporación declarará la exequibilidad condicionada de la disposición impugnada, en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. ” (Se destaca). Así las cosas, se advierte que el registro de sanciones adelantado por la PGN y la finalidad del referido registro tiene un sustento tanto normativo como jurisprudencial, pronunciamiento que, valga decir, tiene efectos erga omnes.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil catorce (2014)

erga omnes.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 25000-23-41-000-2014-01018-00

Actor: ELKIN JOE SIERRA BRACHO

Accionado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA Procede el Tribunal a decidir la acción de tutela interpuesta en nombre propio por el señor Elkin Joe Sierra Bracho contra la Procuraduría General de la Nación, en procura de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales al habeas data, intimidad, buen nombre, honra, igualdad, debido proceso, mínimo vital trabajo y acceso a cargos públicos. El escrito de tutela El actor fue condenado por el Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar a la pena principal de 26 meses de prisión y multa de 15 SMMLV y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena principal, por el delito de inasistencia alimentaria. El Juzgado de Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, mediante auto de 12 de marzo de 2014, declaró rehabilitados sus derechos y funciones públicas como consecuencia de la prescripción de la pena y cumplimiento de lo prescrito en el artículo 491 del C.P.P. lo que le fue comunicado a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Pese a tener una opción laboral en la Fiscalía General de la Nación no le ha sido posible vincularse por la existencia de la anotación en sus antecedentes

comunicado a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Pese a tener una opción laboral en la Fiscalía General de la Nación no le ha sido posible vincularse por la existencia de la anotación en sus antecedentes especiales.Por lo tanto, mediante petición de 17 de marzo de 2014 el actor solicitó a la accionada que corrigiera la información que se reporta en su base de datos lo cual fue negado mediante acto administrativo de 9 de abril de 2014. Estima que con el proceder de la entidad se desconoce lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 458 de 2012. Conforme a lo expuesto considera vulnerados sus derechos fundamentales al habeas data, intimidad, buen nombre, honra, igualdad, debido proceso, mínimo vital trabajo y acceso a cargos públicos y, en consecuencia, solicita que se le ordene a la accionada que retire de su base de datos cualquier información negativa que contenga. Trámite de la actuación Por auto de 24 de junio de 2014 se admitió la demanda de tutela y se ordenó su notificación a los señores Procurador General de la Nación y a la Viceprocuradora General de la Nación, o a quienes éstos hubiesen delegado para ello, con el fin de que en el término de un (1) día, contado a partir de la comunicación del citado auto, expusieran lo que consideraran pertinente para ejercer su derecho de defensa (Fl. 42). El 26 de junio de 2014 la Procuraduría General de la Nación, allegó el informe

solicitado (Fls. 46 a 56). Informe de la Procuraduría General de la Nación La Jefe de la Oficina Jurídica (E) de la entidad referida indicó que las sanciones penales, disciplinarias, inhabilidades derivadas de relaciones contractuales con el Estado, fallos con responsabilidad fiscal, decisiones de pérdida de investidura y condenas proferidas contra servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas, en ejercicio de la acción de repetición que adelanta la Procuraduría General de la Nación (en adelante PGN), se hace conforme al artículo 174 de la Ley 734 de 2002.La norma referida indica que las certificaciones de antecedentes deberán contener las anotaciones de las providencias ejecutoriadas dentro de los 5 años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. Agregó que el artículo 18 del Decreto Ley 262 de 2000 y las Resoluciones 143 de 2002, 156 de 2003 y 296 de 2004 establecen las clases de certificados que expide la PGN indicando que el certificado especial debe contener, además de las mismas anotaciones del certificado ordinario, las inhabilidades establecidas por la Constitución y la ley para desempeñar determinados cargos públicos. Agrega que la PGN únicamente es competente para adelantar el registro de decisiones judiciales y demás reportes que se hagan por parte de las autoridades que cuenten con funciones de carácter disciplinario o judicial y, además, de conformidad con la Ley 1238 de 2008, artículo 1, garantizan su

autoridades que cuenten con funciones de carácter disciplinario o judicial y, además, de conformidad con la Ley 1238 de 2008, artículo 1, garantizan su disponibilidad permanente y gratuita. Señala que para el caso del actor el certificado especial reporta la anotación “INHABILIDAD ESPECIAL para el cargo de empleado de la Fiscalía, cuyo término es intemporal” inhabilidad que se sustenta en la Resolución 1501 de 2005 proferida por la Fiscalía General de la Nación. Agrega que para el caso del actor se acredita la existencia de la condena que le fue impuesta por el delito de inasistencia alimentaria la cual aun cuando existe la prescripción de la pena ello no afecta el carácter intemporal de la inhabilidad por lo que no puede desaparecer la misma. Precisa que la sentencia SU 458 de 2012 no es oponible al presente caso pues la misma se refiere a certificado de antecedentes judiciales expedidos por el DAS y no al certificado de antecedentes disciplinarios que emite la PGN.Agrega que en distintas decisiones emitidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado se ha manifestado que el registro de antecedentes disciplinarios debe permanecer. Conforme a lo expuesto, solicita se niegue el amparo invocado por el actor. Consideraciones de la Sala En síntesis lo pretendido por el actor es que se amparen sus derechos fundamentales al habeas data, intimidad, buen nombre, honra, igualdad, debido proceso, mínimo vital trabajo y acceso a cargos públicos, los cuales estima vulnerados por la existencia de la anotación en su certificado de antecedentes especial emitido por la Procuraduría General de la Nación.

debido proceso, mínimo vital trabajo y acceso a cargos públicos, los cuales estima vulnerados por la existencia de la anotación en su certificado de antecedentes especial emitido por la Procuraduría General de la Nación. Motivo por el cual solicita se “ordene a la accionada, que retire de sus bases de datos cualquier información negativa que en ellos se contenga”, fundamentado en la sentencia SU 458 de 2012. Precisión sobre el problema jurídico Estima la Sala importante delimitar, en primer término, el problema jurídico sometido a estudio con el fin de establecer si el precedente invocado por el actor, esto es, la sentencia SU 458 de 2012 es aplicable al presente caso. El actor en tutela manifiesta que tiene posibilidades de acceder a un cargo en la Fiscalía General de la Nación pero ante la existencia del reporte de la inhabilidad que le fue impuesta como pena accesoria a la pena privativa de libertad no puede acceder a dicho cargo motivo por el cual elevó una petición “solicitando la corrección de la información contenida en sus bases de datos” la cual fue negada y, en consecuencia, elevó la presente acción para que se le ordene a la PGN “retire de sus bases de datos cualquier información negativa que en ellos se contenga”. Así las cosas advierte la Sala que la sentencia SU 458 de 2012 no es aplicable al presente caso, pues la sentencia aludida se refiere al acceso decualquier persona a los antecedentes penales mas no, como ocurre en el presente caso, a la corrección de la información de la base de datos, en el sentido de que se ordene a la entidad que retire de sus bases de datos cualquier información negativa que se reporte en su contra. En similar sentido el Consejo de Estado en sentencia de 20 de febrero de 20131 manifestó:

sentido de que se ordene a la entidad que retire de sus bases de datos cualquier información negativa que se reporte en su contra. En similar sentido el Consejo de Estado en sentencia de 20 de febrero de 20131 manifestó: “(…) advierte la Sala que la inconformidad del accionante consiste en que aún no se han cancelado por parte de la Procuraduría General de la Nación, los antecedentes relacionados con la pena que cumplió, respecto de la cual una autoridad judicial ordenó su cancelación. En ese orden de ideas pretende que se cancele dicha información de la base de datos que administra la entidad accionada. En ese orden de ideas, en el presente caso el actor no está reprochando que cualquier persona pueda ingresar al sistema de antecedentes que maneja la Procuraduría para consultar su información, sino que ésta en su criterio no se ha actualizado, en el sentido de cancelar aquellas anotaciones relacionadas con la pena que cumplió. Por la anterior circunstancia considera la Sala que la sentencia SU-458 de 2012 en la que justifica su decisión el juez de primera instancia, no es totalmente pertinente para el caso de autos, comoquiera que en la referida providencia el principal reproche que realizó la Corte Constitucional, consistió en el acceso indiscriminado de terceros sin interés legítimo a la información penal de una persona, asunto que se insiste no fue el que motivó la interposición de la presente acción. Además, debe considerarse que en el fallo de unificación la Corte se pronunció respecto de los antecedentes que administraba el DAS y actualmente el Ministerio de DefensaPolicía Nacional, y no respecto de aquellos que lleva la Procuraduría General de la Nación,

respecto de los antecedentes que administraba el DAS y actualmente el Ministerio de DefensaPolicía Nacional, y no respecto de aquellos que lleva la Procuraduría General de la Nación, que como más adelante se expondrá tienen ciertas particularidades, frente a las cuales valga la pena resaltar, el A quo no se pronunció.” (Se destaca).

Así las cosas, la Sala estima que el problema jurídico consiste en determinar si se vulneran los derechos fundamentales aducidos por el actor por la existencia de la anotación de la inhabilidad en la base de datos de la PGN aun cuando existió prescripción de la condena. Sobre el registro de sanciones ante la Procuraduría General de la Nación 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. Providencia de 20 de febrero de 2013. Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00445-01(AC)El artículo 174 de la Ley 734 de 2002 señala lo siguiente: “ARTÍCULO 174. REGISTRO DE SANCIONES. Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia

y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes. El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1o. del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente. La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro . ” (Se destaca) La Corte Constitucional en sentencia C – 1066 de 2002 al referirse a la exequibilidad de la norma en cita indicó: “En reciente pronunciamiento esta corporación resolvió declarar exequible la expresión “pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente” contenida en el primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 “bajo el

exequible la expresión “pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente” contenida en el primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 “bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política”.2 A su vez, la mayoría de las sanciones penales tienen carácter continuado, de conformidad con lo previsto en los Arts. 35, 43 y 51 del Código Penal, lo mismo que las inhabilidades en cuanto tales. Dicho carácter continuado de las sanciones disciplinarias y penales y de las inhabilidades, señaladas en el inciso 1o del Art. 174 del Código Disciplinario Unico, explica que el inciso 3º del 2Sentencia C-948 de 2002. M.P. Alvaro Tafur Galvis.mismo disponga que “[l]a certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y , en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento” Esta disposición es razonable, en cuanto establece como regla general un término de cinco (5) años de vigencia del registro de antecedentes, que es el mismo término señalado para la prescripción de la sanción disciplinaria en el Art. 32 de dicho código, y en cuanto mantiene la vigencia de los antecedentes que por ser de ejecución continuada o permanente no se han

prescripción de la sanción disciplinaria en el Art. 32 de dicho código, y en cuanto mantiene la vigencia de los antecedentes que por ser de ejecución continuada o permanente no se han agotado, mientras subsista tal situación. Por consiguiente, es justificado aplicarla también al registro de antecedentes en caso de nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño se requiere ausencia de ellos, a que se refiere la disposición acusada. En síntesis podemos afirmar que la certificación de antecedentes debe contener las providencias ejecutoriadas que hayan impuesto sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, aunque la duración de las mismas sea inferior o sea instantánea. También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes al momento en que ella se expida, aunque hayan transcurrido más de cinco (5) años o sean inhabilidades intemporales como, por ejemplo, la prevista en el Art. 122 de la Constitución Política. Por lo anterior, con fundamento en el principio de conservación del ordenamiento jurídico, esta corporación declarará la exequibilidad condicionada de la disposición impugnada, en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. ” (Se destaca). Así las cosas, se advierte que el registro de sanciones adelantado por la PGN

anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. ” (Se destaca). Así las cosas, se advierte que el registro de sanciones adelantado por la PGN y la finalidad del referido registro tiene un sustento tanto normativo como jurisprudencial, pronunciamiento que, valga decir, tiene efectos erga omnes. Caso concreto El actor pretende que la inhabilidad a la cual fue condenado como pena accesoria de la condena penal de privación de la libertad sea retirada de la base de datos por cuanto le impide acceder a un cargo en la Fiscalía General de la Nación.Como se advierte del artículo 174 de la Ley 734 de 2002 “cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro”. De manera que la PGN emitió el certificado especial del actor en el que indicó: En efecto, la Resolución 1501 de 2005 “Por la cual se reglamentan las situaciones administrativas y se dictan otras disposiciones para la administración de personal en la Fiscalía General de la Nación.” prevé: “Artículo 10. Inhabilidades. En los términos señalados en la Constitución Política y las leyes no podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía General de la Nación: (…) e) Quienes hayan sido declarados responsables de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos culposos; (…).". De manera que no es posible ordenar a la PGN que elimine la anotación pues

(…) e) Quienes hayan sido declarados responsables de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos culposos; (…).". De manera que no es posible ordenar a la PGN que elimine la anotación pues para el nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, la PGN debe certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro, de conformidad con el artículo 174 de la ley 734 de 2002. Motivo por el cual se negará el amparo de tutela solicitado. DECISIÓNEn mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- NIÉGASE el amparo solicitado por el señor Elkin Joe sierra Bracho, conforme a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si este fallo no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrado Magistrada