TA CUN - 25000-23-41-000-2014-01117-00-(21-07-2014)

ACCION DE TUTELA – DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / SOLICITUD DE RETIRO DEL SERVICIO POR TIEMPO CUMPLIDO – Improcedencia de la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial como el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho En el presente caso se advierte que el actor puede acudir a otro medio de defensa judicial con el fin de controvertir su situación pensional, en particular la interpretación de la ley con la cual debe ser reconocida y pagada su asignación de retiro; en efecto, puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, contra la decisión proferida por la Policía Nacional que negó la asignación de retiro en los términos solicitados por el actor.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 25000-23-41-000-2014-01117-00

Actor: EDGAR ORDUZ MALDONADO

Accionado: POLICÍA NACIONAL

ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA Procede el Tribunal a decidir la acción de tutela interpuesta a través de apoderada judicial por el señor Edgar Orduz Maldonado contra la Policía Nacional en procura de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso. El escrito de tutela Manifiesta la apoderada del actor como hechos relevantes de la acción los siguientes (Fls. 2 a 32).

Nacional en procura de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso. El escrito de tutela Manifiesta la apoderada del actor como hechos relevantes de la acción los siguientes (Fls. 2 a 32). El actor ingresó a la Policía Nacional el 17 de enero de 1994 mediante Resolución No. 919 de 1 de febrero de 1995.Señala que la Ley 180 de 1995 creó el nivel ejecutivo y sostiene que el caso de su poderdante se enmarca en la transición prevista por la norma en cita pues ha prestado sus servicios por más de 20 años en forma ininterrumpida motivo por el cual le asiste el derecho a solicitar el retiro del servicio por tiempo cumplido de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, artículo 144, pues era la norma vigente para la época en la cual ingresó. El 3 de junio de 2014 solicitó la asignación de retiro la cual le fue negada mediante escrito de 31 de marzo de 2014 que estima fue evasivo. Sostiene que existen casos en los cuales el personal ha sido retirado incluso antes de cumplir los 20 años de servicios u homologado estando en las mismas condiciones laborales que el actor. Precisa que en sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por el Consejo de Estado existen los mismos supuestos fácticos y jurídicos que en el presente caso motivo por el cual es procedente la presente acción. Conforme a lo expuesto solicitó que se amparen sus derechos a la igualdad y al debido proceso y, en consecuencia, se le ordene a las accionadas que ordenen el retiro voluntario y el reconocimiento de la correspondiente asignación de retiro conforme al Decreto 1212 de 1990.

al debido proceso y, en consecuencia, se le ordene a las accionadas que ordenen el retiro voluntario y el reconocimiento de la correspondiente asignación de retiro conforme al Decreto 1212 de 1990. Trámite de la actuación Mediante auto de 9 de julio de 2014 se admitió la presente acción y se ordenó su notificación a los señores Ministro de Defensa Nacional, Director de la Policía Nacional, Director de Talento Humano de la misma entidad y Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con el fin de que en el término de un (1) día, contado a partir de la comunicación del citado auto, expusieran lo que consideraran pertinente para ejercer su derecho de defensa (Fl. 47). Mediante sendos escritos radicados los días 14 y 15 de julio de 2014 la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y la Caja de Sueldo deRetiro de la Policía Nacional allegaron los informes requeridos (Fls. 54 a 73 y 86 a 90). Informe de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional El Director de Talento Humano de la Policía Nacional manifestó que la petición del actor fue resuelta mediante oficio de 11 de junio de 2014 y enviada a través de correo certificado el 18 de junio de 2014 por la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. Manifiesta que el actor fue dado de alta como miembro del Nivel Ejecutivo el 1 de febrero de 1995 en el grado de Patrullero según Resolución 00919 de 2 de febrero de 1995 y, en la actualidad, se encuentra en servicio activo, en el

Manifiesta que el actor fue dado de alta como miembro del Nivel Ejecutivo el 1 de febrero de 1995 en el grado de Patrullero según Resolución 00919 de 2 de febrero de 1995 y, en la actualidad, se encuentra en servicio activo, en el grado de Intendente Jefe, adscrito a la Unidad Básica de Investigación Criminal del Departamento de Policía de Cundinamarca. Si bien el retiro del servicio activo de la Policía Nacional “por solicitud propia” es una causal válida, tal como lo prevé el artículo 55, numeral 1°, del Decreto Ley 1791 de 2000, debe considerarse que el actor ingresó por incorporación directa (no homologado), por lo que no es posible acceder a la asignación de retiro en caso de solicitud propia por cuanto la norma aplicable es el Decreto 1858 de 2012. Precisa que el actor fue escalafonado como Parrullero y no como Suboficial (Cabo Segundo) pues para la época en que el actor ingresó la entidad estaba en el proceso de transformación y transición hacia nuevos sistemas de carrera y prestacionales. Si el actor no estaba de acuerdo con su nombramiento debió NO ACEPTAR el mismo y solicitar su desvinculación de la escuela donde adelantaba su formación policial y no ahora cuando ya tiene una trayectoria que lo ha llevado a Intendente Jefe. Señala que en la fecha en que el actor fue dado de alta como profesional de la Policía Nacional no existía norma que permitiera su nombramiento como Suboficial, motivo por el cual el personal que ingresó en el año 1993 a realizarcurso en las escuelas de formación de la Policía Nacional fue propuesto en forma excepcional para ingresar al escalafón del nivel Ejecutivo por haber ingresado con anterioridad a la vigencia del Decreto 132 de 1995.

forma excepcional para ingresar al escalafón del nivel Ejecutivo por haber ingresado con anterioridad a la vigencia del Decreto 132 de 1995. En lo que respecta a la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por el Consejo de Estado a la que alude el actor indicó que la misma solamente surte efectos respecto de las personas que expresamente haya contemplado dicha providencia, esto es, a los suboficiales y agentes que ingresaron al nivel ejecutivo. En lo que respecta al argumento del actor referido a que el caso del señor José Luis Marulanda Henao es igual al suyo, indicó que ello no es cierto por cuanto el exfuncionario mencionado si fue Suboficial toda vez que fue dado de alta como Cabo Segundo con fecha fiscal 15 de marzo de 1994 mediante Resolución 16298. Finalmente precisa que el actor pudo acudir a los mecanismos de defensa previstos en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 referidos a los recursos contra los actos administrativos, por lo que la acción deviene en improcedente. Finalmente indica que la presente acción no es procedente por cuanto no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. Informe de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional El Director General de CASUR indicó que no existe en la base de datos la hoja de servicios policiales para adelantar el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, documento necesario para adelantar tal procedimiento. Agrega que el actor aún se encuentra en servicio activo y, con la presente acción, pretende su retiro por solicitud propia, petición que debe ser resuelta por la Policía Nacional.Señala que carece de legitimación en la causa por pasiva en lo que respecta a la solicitud de retiro. Consideraciones de la Sala

acción, pretende su retiro por solicitud propia, petición que debe ser resuelta por la Policía Nacional.Señala que carece de legitimación en la causa por pasiva en lo que respecta a la solicitud de retiro. Consideraciones de la Sala Ante el silencio guardado por el Ministro de Defensa Nacional y el Director General de la Policía Nacional se dará aplicación a la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 respecto de estas precisando que tal como lo ha manifestado la H. Corte Constitucional 1, la aplicación de tal figura debe obedecer a una valoración racional de los elementos que obran en el expediente. En síntesis, sostiene el actor que se desconocieron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por cuanto, pese a solicitar la asignación de retiro por solicitud propia el 3 de junio de 2014, la entidad en oficio de 11 de junio de 2014 no le reconoció la asignación de retiro conforme al Decreto 1212 de 1990. Razón por la cual solicita que se ordene a las accionadas el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con fundamento en la norma indicada y en virtud del derecho a la igualdad por cuanto un caso similar al suyo obtuvo la asignación de retiro en los términos que ahora solicita el actor. La tutela como mecanismo para controvertir derechos litigiosos por interpretación de la ley. La acción de tutela de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución es un medio supletorio que sólo procede de manera subsidiaria y residual cuando no haya otros medios de defensa a los cuales se pueda acudir o cuando existiendo éstos se promueva como mecanismo transitorio para precaver la

medio supletorio que sólo procede de manera subsidiaria y residual cuando no haya otros medios de defensa a los cuales se pueda acudir o cuando existiendo éstos se promueva como mecanismo transitorio para precaver la 1 Sentencia T-330 de 2010. Magistrado ponente. Jorge Iván Palacio Palacio “Con todo, la aplicación de la presunción de veracidad no puede resultar de una sencilla labor deductiva del juez, al momento de encontrar que determinado supuesto de hecho no fue controvertido por la parte demandante, sino que debe obedecer a una valoración racional de los diferentes elementos que hacen parte del expediente, para llegar a la decisión en derecho a que haya lugar.” (Destaca la Sala).ocurrencia de un perjuicio irremediable; sobre este particular el Consejo de Estado2 ha manifestado: “En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable.

errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.”. En el presente caso se advierte que el actor puede acudir a otro medio de defensa judicial con el fin de controvertir su situación pensional, en particular la interpretación de la ley con la cual debe ser reconocida y pagada su asignación de retiro; en efecto, puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, contra la decisión proferida por la Policía Nacional que negó la asignación de retiro en los términos solicitados por el actor. Cabe señalar, adicionalmente, que el actor puede solicitar una medida cautelar de reconocimiento de la asignación de retiro, aun sin haber agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, lo que brinda un mayor grado de eficacia al medio de control ya mencionado de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el particular indicó el Consejo de Estado3: 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 11 de diciembre de 2013. Magistrado Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente 25000-23-41-000-2013-00816-01.

Estado3: 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 11 de diciembre de 2013. Magistrado Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente 25000-23-41-000-2013-00816-01. 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 5 de marzo de 2014. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01.“Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”. Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite

a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos.” (Se destaca). En consecuencia se declarará improcedente el amparo solicitado por el actor ante la existencia de otro medio de defensa judicial y la falta de acreditación de un perjuicio irremediable. Sobre el derecho a la igualdad Sobre el particular la H. Corte Constitucional en sentencia T – 430 de 2006 con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra señaló: En relación con la procedencia de la acción de tutela para amparar el

Sobre el derecho a la igualdad Sobre el particular la H. Corte Constitucional en sentencia T – 430 de 2006 con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra señaló: En relación con la procedencia de la acción de tutela para amparar el derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha establecido unacarga probatoria en cabeza del accionante4, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación. Como lo explica la Sentencia T-338 de 2003 con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis: “Es preciso demostrar un criterio de comparación, como referente valorativo en relación con el cual se lleva a cabo el juicio de igualdad. Así quien pretende alegar que está siendo objeto de un trato discriminatorio debe enfrentar su situación particular a aquella de otras personas que estando en igualdad de circunstancias fácticas y bajo los mismos parámetros legales está teniendo un trato preferente, con lo cual quedaría demostrada la discriminación”. De lo anterior se colige que la persona que alega como vulnerado este derecho debe demostrar un criterio de comparación que permita establecer el trato desigual con respecto a otro que estando en la misma situación fáctica reciba un trato preferente. En el presente caso el actor no acredita elementos que permitan establecer un criterio de comparación entre el caso del actor y otro que haya recibido un trato diferente. Conforme a lo anterior se negará el amparo del derecho a la igualdad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

trato diferente. Conforme a lo anterior se negará el amparo del derecho a la igualdad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado por el señor Edgar Orduz Maldonado en cuanto solicitó que la Policía Nacional haga el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, conforme a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la acción de tutela. 4 En este sentido Sentencias T-230 de 1994, T-861 de 1999 y T-499 de 2002, entre otras.TERCERO.- Notifíquese la providencia a las partes, en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Si este fallo no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada