TA CUN - 25000-23-41-000-2015-00818-00-(15-12-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO EXPEDIENTE: 250002341000201500818-00

DEMANDANTE: AUDIFARMA S.A.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

SENTENCIA

Decide el Tribunal sobre la demanda interpuesta por la sociedad Audifarma S.A., a través de apoderado judicial, contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

La demanda

Con base en memorial radicado el 17 de abril de 2015, la demandante, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, solicitó como pretensiones principales que se declare la nulidad de los siguientes actos (Fls. 1 a 86).

Resolución 19792 de 28 de marzo de 2014, “Por la cual se resuelve una investigación administrativa”, proferida por la Directora de Investigaciones para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal (Fls. 308 a 325).

Resolución 43383 de 15 de julio de 2014, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedida por la Directora de Investigaciones para el Control y

325).

Resolución 43383 de 15 de julio de 2014, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedida por la Directora de Investigaciones para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal (Fls. 395 a 408).

Resolución 58102 de 26 de septiembre de 2014, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal (Fls. 410 a 415).2 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que a título de restablecimiento del derecho, se restituya a Audifarma S.A. la suma pagada por concepto de la multa impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio.

También solicitó que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio por los perjuicios materiales causados con motivo de la expedición de los actos administrativos demandados.

Como pretensión subsidiaria, solicitó que se reduzca el monto de la sanción impuesta.

La demandante expresó como fundamento de su demanda los siguientes hechos.

Mediante el Acuerdo 029 de 28 de diciembre de 2011, la Comisión de Regulación en Salud actualizó el Plan Obligatorio de Salud incluyendo varios medicamentos, entre los que se encuentran los que sirvieron de fundamento para la sanción.

El 30 de diciembre de 2011, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y

en Salud actualizó el Plan Obligatorio de Salud incluyendo varios medicamentos, entre los que se encuentran los que sirvieron de fundamento para la sanción.

El 30 de diciembre de 2011, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos expidió la Circular 01 de 2011, mediante la cual se regularon los precios de los medicamentos.

Por la presunta infracción al régimen de control de precios, la Superintendencia de Industria y Comercio abrió una investigación administrativa.

Surtido el procedimiento administrativo, se expidió la Resolución 19792 de 28 de marzo de 2014, mediante la cual se impusieron 15 sanciones de multa.

Contra la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación.

Mediante las Resoluciones 43383 de 15 de julio de 2014 y 58102 de 26 de septiembre del mismo año, se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, en el sentido de confirmar la decisión sancionatoria.

Actuaciones procesales

Mediante providencia de 28 de julio de 2015, se inadmitió la demanda (Fl. 485).3 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Por auto de 22 de febrero de 2016, se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Fls. 496 a 498).

Dicha providencia se notificó el 5 de julio de 2016 a la Superintendencia de

notificación a la demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Fls. 496 a 498).

Dicha providencia se notificó el 5 de julio de 2016 a la Superintendencia de Industria y Comercio, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Fls. 502 a 509).

La Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda el 22 de septiembre de 2016, en el sentido de oponerse a las pretensiones, aduciendo argumentos sustantivos de fondo (Cuaderno contestación demanda).

A su vez, solicitó la vinculación de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y del Ministerio de Salud y Protección Social en calidad de terceros, petición resuelta mediante auto de 13 de octubre de 2017 (Fls. 519 a 620).

Posteriormente, mediante proveído de 18 de abril de 2018, se tuvo por contestada la demanda y se señaló fecha para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA (Fls. 623 a 624).

Audiencia inicial

La audiencia inicial se llevó a cabo el 13 de junio de 2018; en ella se presentaron los apoderados de las partes, así como el Agente del Ministerio Público. En la misma se precisó lo siguiente.

(i) el Despacho observó que no había ninguna irregularidad que debiera subsanarse o que generara nulidad;

(ii) no se propuso ninguna excepción previa por parte de la demandada;

(iii) se fijó el litigio;

(i) el Despacho observó que no había ninguna irregularidad que debiera subsanarse o que generara nulidad;

(ii) no se propuso ninguna excepción previa por parte de la demandada;

(iii) se fijó el litigio;

(iv) se observó la fase de conciliación, la cual fracasó;

(v) no se propusieron medidas cautelares;4 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

(vi) con respecto al decreto de pruebas, se incorporaron formalmente al proceso los documentos allegados por las partes con la demanda y su contestación; se decretó prueba mediante oficio para que el Ministerio de Salud y Protección Social allegara una información sobre la Nota Técnica para el cálculo de suficiencia de la UPC del año 2012 y se solicitó certificación sobre la fecha en que se resolvieron los recursos contra la Circular 01 de 2011 (Fls. 627 a 631).

Etapa de pruebas

Mediante oficio MTAS 18-729 de 24 de julio de 2018, el Ministerio de Salud y Protección social allegó el estudio de suficiencia y de los mecanismos de ajuste de riesgo para el cálculo de la Unidad de Pago por Capitación para garantizar el Plan Obligatorio de Salud en el año 2012 (Fls. 641 a 642).

Por auto de 20 de febrero de 2019, se declaró el desistimiento de la prueba referente a la certificación de la fecha en que se resolvieron los recursos interpuestos contra la Circular 01 de 2011 y el Magistrado sustanciador, de

Por auto de 20 de febrero de 2019, se declaró el desistimiento de la prueba referente a la certificación de la fecha en que se resolvieron los recursos interpuestos contra la Circular 01 de 2011 y el Magistrado sustanciador, de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 181 del CPACA. prescindió de la audiencia de pruebas, por lo que ordenó presentar alegatos de conclusión por escrito (Fls. 684 a 685).

Alegatos de conclusión

La sociedad Audifarma S.A., mediante apoderado, presentó dentro de la oportunidad legal alegatos de conclusión. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda (Fls. 687 a 700).

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio presentó, dentro de la oportunidad legal, alegatos de conclusión en el sentido de reiterar los argumentos expuestos a lo largo del proceso (Fls. 701 a 728).

Concepto del Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no presentó su concepto sobre el asunto.5 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Consideraciones de la Sala

Agotados los trámites inherentes a la acción impetrada y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a emitir el fallo correspondiente.

Problema jurídico

Se trata de establecer si se debe declarar la nulidad de las resoluciones 19792 de 28 de marzo de 2014, 43383 de 15 de julio de 2014 y 58102 de 26 de

correspondiente.

Problema jurídico

Se trata de establecer si se debe declarar la nulidad de las resoluciones 19792 de 28 de marzo de 2014, 43383 de 15 de julio de 2014 y 58102 de 26 de septiembre de 2014, por medio de las cuales se impusieron varias sanciones de multa o si, por el contrario, las mismas se encuentran ajustadas a derecho, como expone la entidad demandada.

Temas jurídicos

La Sala procederá a estudiar.

(i) Si los actos administrativos sancionatorios se encuentran afectados por el vicio de falsa motivación, por cuanto las sanciones se impusieron con base en una norma que no estaba en firme.

(ii) Si los actos administrativos sancionatorios se fundamentaron en una norma ilegal.

(iii) Si los actos administrativos se encuentran afectados por el vicio de falsa motivación por error de derecho, porque en los mismos se considera que es contrario a la Circular 01 de 2011 el cobro de un 12% adicional, conducta expresamente autorizada por la referida circular.

(iv) Si la conducta sancionada mediante lo actos administrativos demandados es producto del hecho exclusivo de un tercero.

(v) Si hubo falta de claridad en la adecuación típica con respecto a la conducta sancionada.6 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

(vi) Si en la actuación administrativa se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante por falta de congruencia entre la formulación de cargos y el acto sancionatorio.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

(vi) Si en la actuación administrativa se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante por falta de congruencia entre la formulación de cargos y el acto sancionatorio.

(vii) Si con la expedición de los actos administrativos demandados se violaron las normas en que debían fundarse.

Los cargos contra los actos demandados y el análisis de la Sala

Cargo Primero. Los actos administrativos demandados se encuentran afectados por el vicio de falsa motivación, por cuanto las sanciones se impusieron con base en una norma que no estaba en firme.

Argumentos de la demandante

La sanción impuesta se fundó en una norma que no resultaba eficaz para el momento en el que ocurrió la conducta sancionada.

La sanción de multa se fundamentó en la Circular 01 de 30 de diciembre de 2011, publicada en el Diario Oficial el 12 de enero de 2012, por lo tanto solo quedó ejecutoriada hasta el 19 de enero de 2012.

Por lo tanto, como la venta del medicamento Exelón Cápsulas 4.5 MG se realizó el 3 de enero de 2012, no era viable jurídicamente exigir el cumplimiento de un acto administrativo que ineficaz para ese momento, según lo dispuesto en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo1.

La misma situación ocurrió con los medicamentos Humalog, Neustalim, Enbrel 50 MG Solución para inyección, Exelón Parches de 18 MG, Tracleer 62.5 MG Tabletas Recubiertas de Película, Exelón Cápsula 1.5 MG y Mabthera

MG Solución para inyección, Exelón Parches de 18 MG, Tracleer 62.5 MG Tabletas Recubiertas de Película, Exelón Cápsula 1.5 MG y Mabthera Concentrado en solución para infusión 500MG/50ML.

1 ARTICULO 43. DEBER Y FORMA DE PUBLICACION. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil.7 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

En consecuencia, se debe reducir la sanción de multa impuesta.

Argumentos de la demandada

La Circular 01 de 2011, en tanto acto de carácter general, adquirió eficacia a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Según lo dispuesto en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos administrativos de contenido general no proceden recursos.

de su publicación en el Diario Oficial.

Según lo dispuesto en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos administrativos de contenido general no proceden recursos.

Por lo tanto, la Circular 01 de 2011 es exigible desde el 12 de enero de 2012, fecha de publicación del acto administrativo en el Diario Oficial.

Análisis de la Sala

La Circular 01 de 2011 “Por la cual se modifica parcialmente la Circular número 04 de 2006 y se dictan otras disposiciones”, dispuso.

“COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y

DISPOSITIVOS MÉDICOS

CIRCULAR Núm. 001 DE 2011.

PARA: LABORATORIOS FARMACEUTICOS PRODUCTORES.

IMPORTADORES. MAYORISTAS. EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. INSTITUCIONES PRESTADORAS

DE SERVICIOS DE SALUD CON SERVICIOS HOSPITALARIOS Y/0

QUIRURGICOS. CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. DIRECCIONES

TERRITORIALES DE SALUD.

DE: COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y

DISPOSITIVOS MEDICOS

FECHA: 30 de diciembre de 2011.

REFERENCIA: Por la cual se modifica parcialmente la Circular 04 de 2006 y se dictan otras disposiciones.

En uso de las facultades establecidas en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, el artículo 87 de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 413 de 1994, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos,

DECIDE:

el artículo 87 de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 413 de 1994, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos,

DECIDE:

ARTÍCULO 1°. RÉGIMEN DE CONTROL DIRECTO. Adicionase al parágrafo del artículo 15 de la Circular 04 de 2006 el siguiente literal: "c) Los medicamentos que no cumplan los requisitos de los literales a) y b) cuando considere que estos requieran control urgente en razón de su impacto sobre la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.8 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

ARTICULO 2°. INCORPORACIÓN DE MEDICAMENTOS AL RÉGIMEN DE CONTROL DIRECTO. Se incorporan al régimen de control directo los medicamentos con menos de tres oferentes que estando regulados por las Resolución 4316 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social hayan sido incorporados al Plan Obligatorio de Beneficios en virtud del Acuerdo 29 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud, los cuales se listan en el Anexo 1 de esta circular.

PARAGRAFO. Durante el primer trimestre del 2012, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos vigilará el comportamiento de los precios de los demás medicamentos incorporados al POS y regulados por la Resolución 4316 de 2011. Aquellos que registraren precios superiores a los valores máximos de recobro establecidos en la Resolución 4316 de 2011, serán incorporados al régimen de control directo.

Resolución 4316 de 2011. Aquellos que registraren precios superiores a los valores máximos de recobro establecidos en la Resolución 4316 de 2011, serán incorporados al régimen de control directo.

ARTICULO 3º. PRECIO MÁXIMO DE VENTA AL PÚBLICO. Para efectos del artículo 2 de la presente circular, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos fijará el precio máximo de venta al público, aplicando la metodología definida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud y Protección Social en el Decreto 4474 de 2010.

ARTICULO 4°- RECURSO LEGAL: Contra los precios máximos de venta al público establecidos en virtud del artículo 2 de la presente, procederá el recurso de reposición ante la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos a solicitud debidamente documentada de los oferentes del producto en cuestión, por variaciones de costos de producción y/o comercialización. El correspondiente recurso deberá radicarse ante la Secretaria Técnica de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos.”.

De acuerdo con el contenido de la circular transcrita, se puede establecer que esta es un acto administrativo de carácter general, y que la misma modifica la Circular 4 de 2006 e incorpora algunos medicamentos al régimen de control directo de precios.

Según lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de expedición de la Circular 01 de 2011, a fin de que los actos administrativos de contenido general sean obligatorios para los particulares, deben publicarse en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto,

época de expedición de la Circular 01 de 2011, a fin de que los actos administrativos de contenido general sean obligatorios para los particulares, deben publicarse en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto2.

2 ARTICULO 43. DEBER Y FORMA DE PUBLICACION. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil.9 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Como se indica por las partes y se observa en el normograma de la página web de la Superintendencia Nacional de Salud3, la Circular 01 de 2011 fue publicada en el Diario Oficial No. 48.310 de 12 de enero de 2012.

Como se indica por las partes y se observa en el normograma de la página web de la Superintendencia Nacional de Salud3, la Circular 01 de 2011 fue publicada en el Diario Oficial No. 48.310 de 12 de enero de 2012.

En consecuencia, solo a partir del 12 de enero de 2012 lo dispuesto en la Circular 01 de 2011 resulta exigible a los medicamentos comercializados por los laboratorios farmacéuticos productores, importadores, mayoristas, empresas promotoras de salud, empresas sociales del Estado, instituciones prestadoras de salud con servicios hospitalarios y/o quirúrgicos, cajas de compensación familiar y direcciones territoriales de salud.

Por lo tanto, como la sanción de multa contenida en los actos administrativos demandados se basó en hechos ocurridos entre enero y septiembre de 2012, la misma se fundamentó parcialmente en una norma ineficaz, esto es, en cuanto hace a los hechos previos a la publicación de la Circular 01 de 2011 y, por lo tanto, la Sala dispondrá la reducción proporcional de la sanción impuesta.

El cargo prospera en los términos indicados.

Cargo Segundo. Los actos administrativos sancionatorios se fundamentaron en una norma ilegal.

Argumentos de la demandante

La Circular 01 de 2011 se expidió de manera irregular, ya que violó el procedimiento y las normas en que debía fundarse esa clase de acto administrativo, conforme a lo previsto en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009.

La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos debió de haber agotado el requisito de la abogacía de la competencia, previo a la expedición de la Circular 01 de 2011.

La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos debió de haber agotado el requisito de la abogacía de la competencia, previo a la expedición de la Circular 01 de 2011.

Este requisito consiste en que, previo a la expedición de un acto administrativo que afecte la libre competencia, se debe obtener un concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio.

3 http://normograma.supersalud.gov.co/normograma/docs/circular_cnpmd_0001_2011.htm10 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Como la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos nunca realizó dicho procedimiento, la circular adolece de legalidad y, por tanto, procede la excepción de ilegalidad.

Como los actos administrativos demandados se motivaron en un acto administrativo ilegal, deben anularse en aplicación de la excepción de ilegalidad.

Si bien el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, no incluyó de manera expresa a las comisiones intersectoriales, tampoco las excluyó de esa obligación, más aún cuando a través de ellas se reguló la libertad de precios, aspecto propio de la libre competencia.

Argumentos de la demandada

La Circular 01 de 2011 no requería del requisito de la abogacía de la competencia, porque mediante ella solo se implementó lo ya consagrado en la Circular 04 de 2006.

La metodología para la regulación de precios proviene de normas que ya se encontraban vigentes para el momento de la expedición de la Ley 1340 de 2009,

porque mediante ella solo se implementó lo ya consagrado en la Circular 04 de 2006.

La metodología para la regulación de precios proviene de normas que ya se encontraban vigentes para el momento de la expedición de la Ley 1340 de 2009, mediante la cual se implementó el requisito de abogacía de la competencia.

Por lo tanto, no era necesario que la Circular 01 de 2011 cumpliera con dicho requisito, pues no modificó ni creó un sistema de regulación, solo implementó, de acuerdo con la normativa vigente, el precio máximo de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS).

Análisis de la Sala

Señaló la demandante que la Circular 01 de 2011 vulneró el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, disposición que establece.

“Artículo 7°. Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad11 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.” (Destacado por la Sala).

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 2897 de 2010. En el artículo 2 de dicho texto normativo se estableció qué autoridades debían informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre proyectos de regulación, en los siguientes términos.

“Artículo 2°. Autoridades que deben informar sobre proyectos de regulación. Para los fines a que se refiere el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos del orden nacional.

Parágrafo. No estarán sujetos al presente decreto los organismos y entidades a que se refiere el artículo 40 de la Ley 489 de 19984.” (Destacado por la Sala).

De acuerdo con la normativa que se analiza, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos no se encuentra dentro de las entidades obligadas a cumplir con el requisito de abogacía de la competencia.

Así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en auto de 8 de febrero de 2016, mediante el cual negó la suspensión provisional de la Circular 01 de 2011, en el marco del

Así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en auto de 8 de febrero de 2016, mediante el cual negó la suspensión provisional de la Circular 01 de 2011, en el marco del medio de control de nulidad impetrado por Audifarma S.A. contra la Circular 01 de 2011 (Radicado No. 11001-03-24-000-2015-00265-00).

“Ahora bien, para la Sala, de una primera lectura del artículo 7º de la Ley 1340 de 2009, que se estima infringido y del Decreto 2897 de 2010 que lo reglamentó, no surge la violación alegada como sustento de la medida cautelar, si se tiene en cuenta que en el acto de creación de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos no se estableció que su naturaleza jurídica correspondiera a una de las entidades a las que se refiere el artículo 2º del aludido Decreto 2897 de 2010 y que están obligadas a informar a la SIC sobre los proyectos que afecten la libre competencia.”

Además, señaló.

“Del recuento normativo efectuado en la presente providencia, es dable destacar que la formulación de políticas de regulación de precios de medicamentos fue atribuida a la CNPMD por mandato expreso de las Leyes 81

4 “Artículo 40. Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.”.12

Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.”.12 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

de 1988 y 100 de 1993. Por tanto, no le asiste razón a la parte actora al señalar que el acto acusado adolece de falsa motivación al invocar como soporte para su expedición un Decreto Reglamentario, pues lo cierto es que tanto la Circular núm. 001 de 30 de diciembre de 2011 demandada, como la Circular núm. 004 de 1º de septiembre de 2006 modificada por aquella, se fundamentaron en las Leyes 81 de 1988 y 100 de 1993, que asignaron a la Comisión la aludida facultad. (…)

Para el Despacho, la aludida norma no ha sido desconocida por la Circular acusada, comoquiera que a través de la misma la CNPMD desarrolló las modalidades de la política de regulación de precios de medicamentos, que habían sido establecidas por la Ley 81 de 1988, específicamente el régimen de control directo de precios y fijó el precio máximo de venta al público, circunstancia que no constituye una autorización, licencia o permiso y aún cuando ello fuere así, se reitera que la CNPMD cuenta con la autorización legal para el control de precios de los medicamentos.”.

Según lo indicado por el H. Consejo de Estado, la Circular 01 de 2011 no reguló los precios de los medicamentos sino que aplicó una metodología que proviene de

para el control de precios de los medicamentos.”.

Según lo indicado por el H. Consejo de Estado, la Circular 01 de 2011 no reguló los precios de los medicamentos sino que aplicó una metodología que proviene de una ley anterior a la vigencia de la Ley 1340 de 2009, por lo que tampoco resultaba aplicable el procedimiento de abogacía de la competencia.

En conclusión, se desestimará la solicitud de que se inaplique por ilegal la Circular 01 de 2011, expedida por la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos.

El cargo no prospera.

Cargo tercero. Los actos administrativos se encuentran afectados por el vicio de falsa motivación por error de derecho, porque en los mismos se considera que es contrario a la Circular 01 de 2011 el cobro de un 12% adicional, conducta expresamente autorizada por la referida circular.

Argumentos de la demandante

La sanción que se cuestiona obedeció al cobro de un 12% adicional por los precios de los medicamentos, que no estaba prohibido en la Circular 01 de 2011, pues este corresponde a costos de administración y dispensación.

Dichos costos están permitidos, según lo previsto en el artículo 2 del Decreto 4316 de 2011, que autoriza el cobro del referido 12% adicional.

Dicha metodología también se acompasa con el artículo 1º del Decreto 4474 de 2010, mediante el cual los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la13 Exp. 250002341000201500818-00

Demandante: Audifarma S.A.

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