TA CUN - 25000-23-41-000-2015-01695-00-(13-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Demandantes: GISACO SA Y OTRO

Demandados: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala la demanda presentada por la sociedad Gisaco SA y Dairo Alberto García Trujillo por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (fls. 1 a 91).

I. PRETENSIONES En el escrito de la demanda la parte actora elevó las siguientes súplicas:

“SECCIÓN CUARTA PRETENSIONES Primera. Que, por las razones alegadas, se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 83037 de 29 de diciembre de 2014 y 20639 de 27 de abril de 2015, mediante las cuales se declaró la existencia de una colusión de un proceso de licitación y se sancionó a Gisaico SA como partícipe del acuerdo correspondiente y a Dairo Alberto García Trujillo por haberlo tolerado. Subsidiaria de la primera petición. Que, en subsidio, se declare la nulidad parcial de los actos atacados porque la sanción impuesta

como partícipe del acuerdo correspondiente y a Dairo Alberto García Trujillo por haberlo tolerado. Subsidiaria de la primera petición. Que, en subsidio, se declare la nulidad parcial de los actos atacados porque la sanción impuesta vulnera el principio de proporcionalidad de la sanción.Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Consecuencial de la subsidiaria de la primera petición. Que, como consecuencia se modifique la sanción ajustándola al principio de proporcionalidad.

Consecuencial de la susidiaria (sic) de la primera petición. Que, como consecuencia, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a devolver los valores en exceso que hayan sido pagados con los intereses que sean aplicables y que compensen los perjuicios producidos con la aplicación de una sanción exagera. Consecuencial de la subsidiaria de la primera petición. Que los valores correspondientes sean debidamente actualizados. Segunda. Que, como consecuencia, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a restablecer el derecho de los demandantes, mediante la indemnización de los perjuicios causados. Tercera. Que como consecuencia de las peticiones anteriores se condene a la parte demandada a pagar a la parte demandante las sumas que se logren demostrar en el proceso. Cuarta. Que, los valores correspondientes sean debidamente actualizados. Quinta. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en la forma y dentro de los términos establecidos por la ley.

sumas que se logren demostrar en el proceso. Cuarta. Que, los valores correspondientes sean debidamente actualizados. Quinta. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en la forma y dentro de los términos establecidos por la ley. Sexta. Que se condene en costas a la entidad demandada.” (fls. 5 y 6 - negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas del texto original).

II. H E C H O S Como fundamento fáctico de las pretensiones invocadas en la demanda la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante Resolución no. 61530 de 19 de octubre de 2012 la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC inició una investigación administrativa no. 2012-174085 con el fin de determinar si Pavigas Ltda,

Gisaico SA Ingenieros Contratistas, Estyma SA, Pavimentos Andinos SA, Incoequipos Ingenieria Construcción y Equipos SAS actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y para determinar si las personas naturales Luis Eduardo Ordóñez Cardozo, Darío Alberto García Trujillo, Fernando Rocha Parado y Manuel Guillermo Arenas García, en consonancia con lo estipulado por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

consonancia con lo estipulado por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho 2153 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 actuaron en contravención de lo señalado por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por un posible hecho de colusión ante las supuestas coincidencias detectadas en cuatro de las propuestas presentadas en el proceso licitatorio LP-SGT-GDP-042-2009, cuyo objeto era “la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas en el programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo regional – Plan 2500 en el Departamento de Nariño para la vía tramo 1: Circunvalar Galeras – Sector Sandoná – con una longitud de 5.40 kilómetros en el Departamento de Nariño” (fl. 4).

1. Los hechos investigados ocurrieron antes del 29 de diciembre de 2009 cuando se suspendió el proceso de licitación, aspecto reconocido por la SIC al citar la ubicación temporal que de los hechos hizo la fiscalía (fls. 7 y 8). 3) Mediante Resolución no. 83037 de 29 de diciembre de 2014 se sancionó con la imposición de multas, entre otras personas, a los demandantes. 4) Contra la citada resolución se interpuso recurso de reposición en donde

1. Mediante Resolución no. 83037 de 29 de diciembre de 2014 se sancionó con la imposición de multas, entre otras personas, a los demandantes. 4) Contra la citada resolución se interpuso recurso de reposición en donde se expusieron los argumentos de inconformidad contra la sanción impuesta

(fls. 10 y 11) el cual fue resuelto de manera desfavorable a través de la Resolución no. 20639 de 27 de abril de 2015 notificada por aviso un día después de haberse recibido la comunicación de notificación, es decir, el 11 de mayo de 2015, acto en el que además se redujo la sanción de Gisaico SA al monto de $1.034.880.000.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Para sustentar las pretensiones la parte demandante adujo la violación de los artículos 29 y 33 de la Constitución Política y los artículos 19, 25, 26 y 27 de la Ley 1340 de 2009.

3Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho En explicación de ese quebranto normativo propuso con la demanda tres

motivos de censura:

1. Primer cargo: caducidad de la facultad sancionatoria Este motivo de reproche lo fundó en lo siguiente: 1) Para efectos de la caducidad en las conductas de tracto sucesivo la caducidad debe contarse a partir del último comportamiento identificado que haga parte de la conducta.

Para definir si la SIC perdió o no competencia para ejercer la facultad

caducidad debe contarse a partir del último comportamiento identificado que haga parte de la conducta. Para definir si la SIC perdió o no competencia para ejercer la facultad sancionatoria se requiere determinar cuál fue el último comportamiento que hizo la parte de la conducta colusoria investigada por objeto, no por defecto. 2) De conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 “la facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.” Se tiene entonces que el término de caducidad se cuenta a partir de varios momentos: a) “de haberse ejecutado la conducta violatoria” y, b) “del último hecho constitutivo de la misma”. 3) En este caso se debe evaluar cuál fue la última conducta o el último hecho constitutivo de la conducta violatoria para cuyo efecto debe evaluarse lo que ocurrió en el proceso de licitación, de donde se tiene según lo publicado en el SECOP lo siguiente: a) El proceso de cierre de la licitación pública se llevó a cabo el 21 de octubre de 2009 (fls. 18 y 19) y el comportamiento desarrollado por Gisaico SA el 21 de octubre de 2009 fue la presentación de la propuesta. 4Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

octubre de 2009 (fls. 18 y 19) y el comportamiento desarrollado por Gisaico SA el 21 de octubre de 2009 fue la presentación de la propuesta. 4Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho b) El informe de evaluación de las propuestas se efectuó el 6 de noviembre de 2009 por parte del INVÍAS a través del comité evaluador (fls. 19 y 20).

El INVÍAS dio respuesta a las observaciones presentadas el 19 de noviembre de 2009 en donde se certificó además la ocurrencia de un comportamiento de la sociedad demandante el 12 de noviembre de 2009 (fl. 21). c) El acta de audiencia de apertura del sobre no. 2 fue publicada el 19 de agosto de 2010 pero da cuenta de un hecho ocurrido el 24 de noviembre de 2009 (fl. 22) y fue en esa audiencia en la que el consorcio Saho puso al descubierto una posible colusión. d) El 10 de diciembre de 2009 se dio continuación a la audiencia de apertura del sobre no. 2 de donde se desprende que hubo un comportamiento de Gisaico el 7 de diciembre de 2009 mediante la remisión de una comunicación y, un comportamiento del 10 de diciembre del mismo año consistente en su intervención en la continuación de la audiencia de apertura no.2, ambos comunicados como consecuencia de una investigación que se inició el 24 de noviembre de 2009. En otros términos, esos comportamientos no pueden considerarse como parte del supuesto comportamiento colusorio sino como actos propios de la

comunicados como consecuencia de una investigación que se inició el 24 de noviembre de 2009. En otros términos, esos comportamientos no pueden considerarse como parte del supuesto comportamiento colusorio sino como actos propios de la investigación en donde se expuso que no hubo colusión porque Gisaico nunca se reunió con otros proponentes ni tuvo acceso a información de ningún otro proponente. e) La suspensión del proceso de licitación se llevó a cabo el 29 de diciembre de 2009 en atención a la solicitud efectuada el 21 de diciembre de ese mismo año por la Procuraduría General de la Nación (fls. 25 a 31). El citado comportamiento es del INVIAS, no de los investigados. f) El 26 de julio de 2010 el INVIAS emitió un comunicado para la reanudación del proceso de licitación, luego expidió la Resolución no. 03331 5Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho de 26 de julio de 2010 a través de la cual reanudó el proceso de licitación

(fls. 31 a 33). g) En la audiencia de 29 de julio de 2010 a los oferentes se les dió lectura del acto administrativo mediante el cual se declaró desierto el proceso de licitación, es decir fue una citación para comunicar una decisión ya tomada (fls. 34 y 35), por tanto no existe ningún comportamiento de los investigados, solo una decisión del INVIAS en donde se rechazaron las ofertas

licitación, es decir fue una citación para comunicar una decisión ya tomada (fls. 34 y 35), por tanto no existe ningún comportamiento de los investigados, solo una decisión del INVIAS en donde se rechazaron las ofertas presentadas y se estableció que no era posible adjudicar el contrato al Consorcio Saho porque su propuesta no garantizaba el cumplimiento del contrato. h) Fueron los hallazgos denunciados por el Consorcio Saho el 24 de noviembre de 2009 los que determinaron, producto de investigaciones documentales, el rechazo de las propuestas de los investigados particularmente de Gisaico SA. Sin embargo debe advertirse que la declaratoria final de desierto del proceso de licitación obedeció a que la propuesta del denunciante Consorcio Saho no podía aceptarse porque no garantizaba el cumplimiento del contrato en razón de su precio, por lo que aquí tampoco hubo un comportamiento de los investigados sino del INVIAS. i) En conclusión su último comportamiento es del 10 de diciembre de 2009 porque no es posible considerar que decisiones posteriores del INVÍAS constituyan los supuestos a los que se refiere la norma, es decir “haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo” (fl. 43). Las decisiones posteriores al 10 de diciembre de 2009 no son conductas de los investigados ni hechos constitutivos de su conducta sino la consecuencia

en los casos de conductas de tracto sucesivo” (fl. 43). Las decisiones posteriores al 10 de diciembre de 2009 no son conductas de los investigados ni hechos constitutivos de su conducta sino la consecuencia de las investigaciones sobre hechos ya ocurridos, además la SIC en el acto de apertura de investigación reconoce como uno de sus supuestos la afirmación del fiscal que tuvo a cargo la investigación penal en donde se 6Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho estableció que “los hechos que se investigan ocurrieron el 20 de octubre de 2009.” (fl. 43). 4) Así las cosas el último hecho constitutivo de la conducta de Gisaico SA ocurrió el 10 de diciembre de 2009 en tanto que los hechos posteriores solo fueron investigaciones los cuales no extienden los términos de caducidad o prescripción ya iniciados.

En ese orden el 10 de diciembre de 2014 la SIC perdió la facultad sancionatoria porque en esa fecha ocurrió el último hecho constitutivo de la conducta que se estaba investigando. Sostener que el término se extiende hasta el 29 de julio de 2015 porque ese día terminaron los 5 años desde la declaratoria de desierto del proceso de contratación es desconocer la realidad que significó la decisión de 29 de diciembre de 2009 en donde se ordenó la suspensión de la licitación como medida preventiva sugerida por la Procuraduría General de la Nación, y es negar que la audiencia de 29 de julio de 2010 solo tuvo como propósito

diciembre de 2009 en donde se ordenó la suspensión de la licitación como medida preventiva sugerida por la Procuraduría General de la Nación, y es negar que la audiencia de 29 de julio de 2010 solo tuvo como propósito notificar una decisión del INVÍAS tomada de conformidad con los actos de investigación desarrollados después del 24 de noviembre de 2009, por lo que no fueron comportamientos de Gisaico SA ni de Darío Alberto García Trujillo como su representante legal. 5) La SIC pasó por alto los siguientes hechos: a) Que la supuesta colusión fue descubierta por el consorcio Saho en audiencia de 24 de noviembre de 2009 en donde se dio apertura del sobre no. 2, denuncia que fue ratificada en audiencia de 10 de diciembre de ese mismo año referente a la continuación de apertura del sobre no. 2 (fl. 46). b) Lo mismo que denunció el consorcio Saho lo denunció la Oficina Anticorrupción de la Presidencia de la República como se desprende de la edición del Diario Q Hubo de 21 de diciembre de 2009 (fl. 46). 7Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho c) La denuncia fue formalizada por el Procurador General de la Nación el 21 de diciembre de 2009 (fl. 47). d) Con fundamento en las citadas denuncias INVÍAS suspendió el proceso de licitación para tomar una decisión, por ello lo que se investigó desde el 24

de diciembre de 2009 (fl. 47). d) Con fundamento en las citadas denuncias INVÍAS suspendió el proceso de licitación para tomar una decisión, por ello lo que se investigó desde el 24 de noviembre de 2009 y con posterioridad al 29 de diciembre –fecha en que se suspendió el proceso de licitaciónfue un hecho ya ocurrido al punto que lo que posteriormente hubiera podido hacerse no hubiera variado la decisión que se tomó el 29 de julio de 2010. En ese periodo de labores de investigación lo único que ratificaron fue una decisión que pudo haberse tomado el 10 o el 15 diciembre de 2009, es decir el rechazo de los ofrecimientos realizados por los supuestos colusionados. En las labores de investigación lo que se denota es la negligencia del Estado en tomar una decisión, aspecto que se demuestra con los siguientes hechos: i) El informe de policía judicial de 10 de abril de 2010 constituye una orden de trabajo reasignada. ii) El dictamen pericial de la DIJIN de 1º de febrero de 2010 obedece a la misma solicitud de diciembre de 2009. iii) El concepto del profesional Ricardo Hoyos Duque se produjo respecto de los hechos ocurridos antes de 29 de diciembre de 2009 y no se requería para tomar una decisión por cuanto las similitudes a las que hizo referencia se refieren a las propuestas presentadas el 20 de octubre de 2009 (fl. 50). 6) La tardía decisión de rechazo de los ofrecimientos no de declaratoria de desierta de la licitación no puede considerarse la extensión de los efectos de un comportamiento que ocurrió el 24 de noviembre de 2009 cuando se hizo la audiencia.

1. La tardía decisión de rechazo de los ofrecimientos no de declaratoria de desierta de la licitación no puede considerarse la extensión de los efectos de un comportamiento que ocurrió el 24 de noviembre de 2009 cuando se hizo la audiencia.

8Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho No puede ser utilizada la fecha de declaratoria de desierto del proceso de licitación por cuanto ello ocurrió porque la única propuesta hábil que quedó después de rechazar los demás ofrecimientos no dio garantías al INVÍAS de la ejecución del contrato (fl. 50).

Por tanto es errado lo afirmado por la SIC en el sentido de que “Así mismo, destaca la Delegatura que con su actuar, INCOEQUIPOS, GISAICO, PAVIGAS y ESYMA pusieron en peligro el proceso competitivo dentro de la licitación objeto de estudio, y no obstante fueron requeridos en explicaciones, mantuvieron la ficción de haber actuado independientemente. Adicionalmente, resalta que la no producción del efecto adjudicador de la conducta colusorio se interrumpió por un factor exógeno a la voluntad de los investigados, pues fue el actuar responsable de la entidad contratante que, a través de la terminación del proceso por ausencia de garantías de transparencia y objetividad, evitó la producción del efecto buscado.” (fl. 51). 7) El proceso de licitación tuvo como característica especial el rechazo de unos ofrecimientos supuestamente colusionados, hecho ocurrido el 24 de noviembre de 2009, aspecto ratificado en el cuadro cronológico realizado por

1. El proceso de licitación tuvo como característica especial el rechazo de unos ofrecimientos supuestamente colusionados, hecho ocurrido el 24 de noviembre de 2009, aspecto ratificado en el cuadro cronológico realizado por la propia SIC (fl. 51).

Por tanto extender la caducidad hasta la decisión de declarar desierto el proceso de licitación es una ficción que en nada desarrolla la norma que regula la caducidad de 5 años después de haberse ejecutado la conducta violatoria o el último hecho constitutivo de la misma. Lo que se solicita es que la SIC aplique sus propios criterios como los consignados en la Resolución no. 19017 de 4 de julio de 2017 (fls. 52 y 53) y lo dispuesto por el Consejo de Estado (fls. 53 y 54). 8) El comportamiento supuestamente desarrollado por los investigados tuvo lugar antes de que comenzaran todas las investigaciones, esto es, el 24 de noviembre de 2009 momento en el cual la audiencia de apertura del sobre no. 2 fue suspendida por la denuncia sobre supuesta colusión. 9Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho En el hipotético caso de que se diga que la colusión era de tracto sucesivo la única fecha hasta la cual podían presentar los supuestos proponentes coludidos que se iba a extender la colusión y hasta la cual podía legalmente extenderse era hasta el 24 de noviembre de 2009 como se demuestra con el pliego de condiciones (fl. 55).

Del pliego de condiciones se desprende que el proceso debía terminar el 24

extenderse era hasta el 24 de noviembre de 2009 como se demuestra con el pliego de condiciones (fl. 55). Del pliego de condiciones se desprende que el proceso debía terminar el 24 de noviembre de 2009, al finalizar la audiencia de adjudicación, cronograma que no fue modificado. 9) Como no se amplió el plazo de la licitación la suspensión de la audiencia de apertura del sobre no. 2 o audiencia de adjudicación determinó que el INVÍAS ya no podía adjudicar ese proceso de contratación pues había perdido competencia. La suspensión del proceso de contratación declarada el 29 de diciembre de 2009 fue extemporánea porque no cumplió con lo dispuesto en el pliego de condiciones (fl. 61). Por no haberse cambiado el cronograma el 24 de noviembre de 2009 era la última fecha que podía imputarse como susceptible de haberse tenido en cuenta en materia de un comportamiento colusorio en este caso. 10) La SIC sostiene que el comportamiento se extendió en el tiempo a pesar de la suspensión del proceso de licitación para la toma de una decisión sobre la colusión por cuanto sus efectos debían considerarse terminados cuando se tomó la decisión declarando desierto el proceso de licitación. La SIC extendió el plazo de caducidad con una simple interpretación sobre la extensión del tiempo de un comportamiento pero pasa por alto: a) que para la aplicación de la caducidad se parte de la determinación de un comportamiento físico susceptible de ser ubicado en el tiempo, es decir no de simples interpretaciones y, b) que la demora en las investigaciones y decisiones sobre un comportamiento ya identificado no extiende los plazos de caducidad.

comportamiento físico susceptible de ser ubicado en el tiempo, es decir no de simples interpretaciones y, b) que la demora en las investigaciones y decisiones sobre un comportamiento ya identificado no extiende los plazos de caducidad. 10Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

2. Segundo cargo: la sanción viola el principio de proporcionalidad como principio general del proceso 1) Debe evaluarse el monto de la sanción impuesta.

El artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 establece el monto de las multas así como los criterios para graduarlas en lo que respecta a las personas jurídicas y el artículo 26 ibidem regula el monto de las multas y los criterios para graduarlas en relación con las personas naturales (fls. 62 y 63). 2) El análisis de los elementos que permiten graduar la sanción pone de presente lo siguiente: a) El impacto que la conducta tenga sobre el mercado: en esta caso la conducta investigada dio lugar al rechazo de las propuestas como se desprende de la resolución de 29 de julio de 2010 emitida por el INVIAS (fl. 64). Debe considerarse nulo o inexistente el impacto que la conducta investigada tuvo sobre el mercado aplicando los criterios objetivos que ha sostenido la SIC, más aun si lo que originó la declaratoria de desierto del proceso de licitación fue que la propuesta que quedó como admisible presentada por el consorcio Saho se decidió por criterios únicos del INVÍAS, que no

SIC, más aun si lo que originó la declaratoria de desierto del proceso de licitación fue que la propuesta que quedó como admisible presentada por el consorcio Saho se decidió por criterios únicos del INVÍAS, que no garantizaba el cumplimiento del objeto del contrato por cuanto su precio era bajo. b) La dimensión del mercado afectado: por no presentarse una afectación del mercado dado que se rechazaron los ofrecimientos supuestamente colusionados no puede considerarse que la dimensión del mercado se hubiese afectado como incluso la propia SIC lo reconoció (fl. 64). c) El beneficio obtenido por el infractor con la conducta: no obtuvo ningún beneficio con el proceso de licitación. 11Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho d) El grado de participación del implicado: la realidad del proceso no demostró que hubiese tenido contacto con otros proponentes, solo es claro que su mensajero Incoequipos SA decidió presentarse a última hora conociendo todas las propuestas en un acto de deslealtad. e) La conducta procesal de los investigados: mientras la SIC no tenga una prueba concreta de una conducta procesal contraria al decoro profesional y al respeto debe considerar un buen comportamiento el desarrollado por la parte actora.

La entidad demandada hace afirmaciones generales que no tienen soporte. Cabe manifestar que el señor Darío García no acudió a una primera citación en defensa de su derecho a la no autoincriminación no porque no quisiera

parte actora. La entidad demandada hace afirmaciones generales que no tienen soporte. Cabe manifestar que el señor Darío García no acudió a una primera citación en defensa de su derecho a la no autoincriminación no porque no quisiera rendir una versión libre, y cuando se lo volvió a citar atendió dos declaraciones bajo juramento, una como persona natural y otra como representante legal de Gisaico SA sin ninguna reticencia. Contrario a lo manifestado por la entidad demandada el apoderado de la parte actora asistió a dos audiencias en donde se dejaron las constancias correspondientes (fls. 66 a 70) de donde se despende que su comportamiento fue decoroso y respetuoso y no de la calidad en que la Superintendencia pretende soportar para Gisaico SA y Darío Alberto García Trujillo. No puede ser falta de colaboración el ejercer los derechos con respeto. f) La cuota de mercado de la empresa infractora así como la parte de sus activos o de sus ventas involucradas en la infracción: al rechazarse los ofrecimientos de los investigados no es posible sustentar en este elemento la graduación de la sanción. g) El patrimonio del infractor: no por el patrimonio de la parte actora se le puede aplicar una sanción que supere el máximo beneficio que podía obtenerse con la adjudicación del contrato en discusión, esa falta de 12Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo

obtenerse con la adjudicación del contrato en discusión, esa falta de 12Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho proporcionalidad no es justificable frente al orden jurídico si se tiene en cuenta que la utilidad declarada del contrato era solo del 1% del costo directo, esto es $50.458.514,86 ($5.045.851.4861%).

El patrimonio solo puede ser utilizado para establecer si el investigado puede soportar la sanción pero no puede ser el parámetro de fijación de la sanción. 3) Es desproporcionado que se establezca una sanción de $1.034.000.000 por un contrato que solo podía generar una utilidad de $50.000.000, menos cuando no concurrieron circunstancias de agravación que puedan sustentarse en las pruebas incorporadas al expediente. 4) A pesar de que se presenta una solicitud de caducidad de la facultad sancionatoria, en gracia de discusión se considera desproporcionada la sanción liquidada por cuanto no resiste el análisis de los criterios que permitan graduar la sanción pero, sobre todo la utilidad que podía derivarse del negocio. Las explicaciones contenidas en los actos acusados desconocen la interpretación restrictiva que se debe dar a cada uno de los criterios de graduación porque en lugar de considerarse la realidad solo se fijó la sanción

del negocio. Las explicaciones contenidas en los actos acusados desconocen la interpretación restrictiva que se debe dar a cada uno de los criterios de graduación porque en lugar de considerarse la realidad solo se fijó la sanción por referencia al patrimonio del investigado y al valor del contrato, sin tener en cuenta que ni lo uno ni lo otro tienen relación directa con la utilidad de un negocio y en su cuantificación están involucrados costos, sobre los cuales por no haberse producido no puede haber sanción. 5) Se vulneró el principio de proporcionalidad porque en un contrato con utilidad de $50.000.000 no puede aplicarse una sanción de $1.500.000.000 (sic). 6) La SIC manifestó que la sanción impuesta correspondió a un porcentaje del valor total del contrato que era objeto de licitación, parámetro a partir del cual se fijó la sanción. 13Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01695-00

Actor: Gisaico SA y Dairo Alberto García Trujillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho 7) Las sanciones que se imponen debe ir ligadas a los criterios previstos en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 consistentes en el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, la dimensión del mercado afectado, el beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el grado de participación del implicado, la conducta procesal de los investigados, la cuota de mercado de la empresa infractora así como la parte de sus activos y/o sus ventas involucradas en la infracción y el patrimonio del infractor.

En ninguno de los citados criterios se presenta el valor del contrato en una supuesta colusión como factor para la determinación de la sanción, es más

involucradas en la infracción y el patrimonio del infractor. En ninguno de los citados criterios se presenta el valor del contrato en una supuesta colusión como factor para la determinación de la