TA CUN - 25000-23-41-000-2015-01839-00-(05-10-2015)

ACCION DE TUTELA – DERECHOS FUNDAMENTALES A LA

IGUALDAD Y AL TRABAJO / PARTICIPACION, PROMOCION Y

ASCENSO MEDIANTE CONCURSO PARA LOS FUNCIONARIOS PROVENIENTES DEL DAS SIN DESCONOCER DERECHOS ADQUIRIDOS – Improcedencia de la acción por disponer de otros medios de defensa judicial En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba y cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa, previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda dentro del que inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional del acto administrativo que adelantó el concurso para proveer los empleos vacantes de la Unidad Administrativa Migración Colombia porque se trata de un acto administrativo de contenido general , circunstancia esta que ponen en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-41-000-2015-01839-00

Demandante: DIANA ESPERANZA DURÁN GARCÍA

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELAResuelve la Sala la solicitud de tutela formulada por la señora Diana Esperanza Durán García en nombre propio en contra la Comisión Nacional del Servicio Civil

(CNSC) y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia para la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo consagrados en los artículos 13 y 25 de la Constitución Política (fls. 1 a 9).

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda Como fundamentos fácticos de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) En virtud de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad

(DAS) algunos de sus miembros fueron trasladados a otras entidades entre las cuales se encontraba la Unidad Administrativa Migración Colombia, a quienes se les debió mantener el régimen prestacional que gozaba en el departamento desaparecido. 2) Posteriormente la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante acuerdo convocó a concurso para proveer los empleos vacantes en la Unidad Administrativa Migración Colombia.

desaparecido. 2) Posteriormente la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante acuerdo convocó a concurso para proveer los empleos vacantes en la Unidad Administrativa Migración Colombia. 3) La participación de los ex funcionarios del DAS en esta convocatoria aunque logren ascender corren el riesgo de desmejorar su régimen salarial y prestacional. 4) En consecuencia a lo anterior dice evidenciar una discriminación al no tener en cuenta la participación de funcionarios en condiciones particulares como lo son los ex miembros del DAS quienes gozan de ciertos derechos adquiridos.2. Los derechos fundamentales presuntamente vulnerados La parte actora señaló como tales los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos consagrados en los artículos 13 y 25 de la Constitución Política.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte actora solicitó que se acceda a la siguientes súplicas: “PRIMERO: con fundamento en los anteriores hechos, solicito con todo respecto, que se restablezcan mis derechos y los de los demás funcionarios, a la IGUALDAD y al TRABAJO, en conexidad con los principios fundamentales de igualdad ante la ley, en su variante del trato desigual a los desiguales, que incluye la prohibición de tratar igual a los desiguales; protección y trato de las autoridades, derechos y oportunidades para los trabajadores, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho; y se ordene de manera inmediata a la Comisión Nacional del

mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho; y se ordene de manera inmediata a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la UAE MIGRACIÓN COLOMBIA, pronunciarse, indicando las normas legales preexistentes que establecen que por el hecho de pasar a ocupar un cargo superior o posesionarse en el mismo que se encuentra encargado dentro de la planta globalizada de la entidad, se pierden los derechos adquiridos (caso hipotético, en que existiera tales normas etas serian inconstitucionales y por ende inaplicables por desconocer dichos derechos).

SEGUNDO: suspender transitoriamente la convocatoria, mientras la entidad reconsidera su posición, promoviendo la participación, promoción u ascenso mediante el concurso para los funcionarios provenientes del DAS sin desconocer derechos adquiridos. (fl. 2 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original)

4. Actuación procesalMediante auto de 24 de septiembre de 2015 (fls. 64 a 65) se admitió la demanda presentada y se dispuso notificar y oficiar a las autoridades públicas demandadas con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

La notificación a las entidades demandadas se realizó al Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) mediante envío de un mensaje al buzón de notificación electrónica y al Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia mediante oficio entregado en las oficinas dicha Unidad, los cuales fueron

Nacional del Servicio Civil (CNSC) mediante envío de un mensaje al buzón de notificación electrónica y al Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia mediante oficio entregado en las oficinas dicha Unidad, los cuales fueron recibidos el 25 y 28 de septiembre de 2015 respectivamente (fls. 68 y 72).

5. Informe de las autoridades demandadas 5.1 Comisión Nacional del Servicio Civil Manifiesta que la acción de tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de los actos administrativos de carácter general toda vez que la ley en forma expresa señala cuál es medio y la jurisdicción para el efecto y los términos y condiciones para el ejercicio del mismo, por lo tanto es clara la improcedencia de la acción de la referencia pues es la jurisdicción contenciosa administrativa la llamada a resolver las controversias derivadas de un acto administrativo y no puede el demandante pretender que por la vía de la acción de tutela se declare la nulidad de un acto administrativo de carácter general, legal y vigente (fls. 80 a 87). 5.2 Unidad Administrativa Migración Colombia Alega que la demandante carece de mérito o razones jurídicas y fácticas para tutelar los derechos reclamados. (fls 88 a 94)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALACumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela

consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos recluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Unidad Administrativa Migración Colombia para la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo presuntamente vulnerados por el hecho de que la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra adelantando el concursopara proveer los empleos vacantes de la Unidad Administrativa Migración Colombia

fundamentales a la igualdad y al trabajo presuntamente vulnerados por el hecho de que la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra adelantando el concursopara proveer los empleos vacantes de la Unidad Administrativa Migración Colombia y en el que la demandante considera se discriminan a los exfuncionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que fueron trasladados a esa entidad. De otra parte, las autoridades demandadas afirman que es clara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia debido a que la jurisdicción contenciosa administrativa es la llamada a resolver las controversias derivadas de un acto administrativo, y que no puede el demandante pretender que por la vía de la acción de tutela se declare la nulidad de unos actos administrativos legales y vigentes además de la carencia de razones jurídicas que tutelen los derechos reclamados. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado en el presente asunto, por las siguientes razones: 1) Revisado el expediente observa la Sala que de los hechos, pretensiones expuestas en la demanda y del conjunto probatorio allegado al expediente se puede establecer que lo que la demandante pretende que se suspenda el trámite del concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de la Unidad Administrativa Migración Colombia. 2) Así las cosas, la demandante cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo son el medio jurídico de control judicial de nulidad y el de nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los

eficaces de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo son el medio jurídico de control judicial de nulidad y el de nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. 3) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada, reconocida por la jurisprudencia constitucional, 1 en los siguientes términos: 1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.“2.4.2. Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991 2; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3. 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de

logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3. 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4 No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5. Sobre el particular, esta Corporación ha dicho: “En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general,

fundamental5. Sobre el particular, esta Corporación ha dicho: “En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se 2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006.4 Sentencia No. T-321 de 1993.5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales.”6 2.4.4. En lo que se refiere a los actos administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, al considerar que para controvertir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca”7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la

tutela para controvertir dichos actos “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”8...” (negrillas de la Sala). 4) En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba y cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa, previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda dentro del que inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional del acto administrativo que adelantó el concurso para proveer los empleos vacantes de la Unidad Administrativa Migración Colombia porque se trata de un acto administrativo de contenido general , circunstancia esta que ponen en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela. 6 Sentencia T-1015 de 2005.

condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela. 6 Sentencia T-1015 de 2005. 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras.8 Sentencia T-012 del 19 de 2009.En ese contexto, se declarará la improcedencia de la acción de tutela ejercida por la señora Diana Durán García. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1°) Declárase improcedente la acción de tutela ejercida por la señora Diana Esperanza Durán García por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes si comparecen a la Secretaría dentro del día siguiente a la fecha del fallo; si transcurrido ese término no ha sido posible practicar dicha notificación efectúese esta mediante telegrama u otro medio más expedito según lo autorizado en el artículo 16 del Decreto Ley 2591 de 1991. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, con las constancias previas de secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.FREDY IBARRA MARTÍNEZ DIANA LUCÍA PUENTES TOBÓN Magistrado Magistrada

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.FREDY IBARRA MARTÍNEZ DIANA LUCÍA PUENTES TOBÓN Magistrado Magistrada

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado