TA CUN - 25000-23-41-000-2015-02327-00-(01-12-2015)

ACCION DE TUTELA – DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / INCORPORACION A LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Condición de bachiller Frente a lo cual el objeto de controversia de la presente acción constitucional está relacionado con la modalidad de prestación del servicio militar y el periodo de tiempo que la misma conlleva, en un caso de similares connotaciones el Consejo de Estado dispuso lo siguiente: “La condición de Bachiller del actor de conformidad con lo dispuesto en la Ley 48 de 1993 y en concordancia con el Decreto 2853 de 1991, se debe reconocer tal calidad al tutelante, pese a que en el proceso de inscripción se hubiere adelantado como Auxiliar de Policía, ‘por cuanto la normatividad expuesta arriba en modo alguno consagra la pérdida de derechos por la renuncia expresa a ellos ni la prohibición de retracto sobre condiciones iniciales de incorporación que desbordan las mínimas legales exigidas para el caso de los bachilleres’” Conforme a lo anterior, se tiene que la calidad de bachiller debe ser reconocida a quien se encuentre prestando el servicio militar a pesar de que el proceso de inscripción se hubiere adelantado como auxiliar de policía toda vez que la normatividad que regula la materia no consagra la renuncia de los derechos ni la incapacidad de retractarse frente a las condiciones iniciales de la incorporación. Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada y en relación con la prestación del servicio militar y sus modalidades el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 disponen lo siguiente:

condiciones iniciales de la incorporación. Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada y en relación con la prestación del servicio militar y sus modalidades el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 disponen lo siguiente: “ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.” (se resalta). Conforme a lo anterior es claro que el servicio militar a los ciudadanos en condición de bachilleres tiene una duración de 12 meses, condición que ostenta el actor tal como se desprende del diploma otorgado por el Colegio Luis López de Mesa mediante el cual le fue conferido el grado de bachiller técnico, razón por la cual según la normatividad que regula la materia es necesario que el demandante preste su servicio militar obligatorio en la condición que legalmente le corresponde pues dicha normatividad no establece la renuncia de los derechos ni la incapacidad de retractarse frente a las condiciones iniciales de la incorporación. En consecuencia, se ordenará al director general de la Policía Nacional, a través de la dependencia correspondiente que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia proceda a modificar la modalidad de prestación del servicio militar delactor a auxiliar bachiller y se aplique el periodo correspondiente a doce

través de la dependencia correspondiente que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia proceda a modificar la modalidad de prestación del servicio militar delactor a auxiliar bachiller y se aplique el periodo correspondiente a doce (12) meses para la misma decisión que deberá ser notificada al demandante de conformidad con lo establecido en los artículos 65 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011).

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, primero (1°) de diciembre de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-41-000-2015-02327-00

Demandante: CRISTIAN ANDRÉS GUZMÁN TRIANA

Demandado: POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Resuelve la Sala la solicitud de tutela formulada por el señor Cristian Andrés Guzmán Triana por intermedio de apoderado contra la Policía Nacional para la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política (fls. 1 a 4).

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demandaComo fundamentos fácticos de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, que se graduó como bachiller técnico en el mes de enero de 2013 y fue incorporado para la prestación del servicio militar como auxiliar de la Policía Nacional, sin embargo fue incorporado erróneamente pues no se tuvo en cuenta su condición de

que se graduó como bachiller técnico en el mes de enero de 2013 y fue incorporado para la prestación del servicio militar como auxiliar de la Policía Nacional, sin embargo fue incorporado erróneamente pues no se tuvo en cuenta su condición de bachiller por lo que está obligado a prestar servicio militar por un periodo de 18 meses, vulnerando de forma ostensible sus derechos fundamentales.

2. El derecho fundamental presuntamente vulnerado La parte actora señaló como tal el derecho constitucional fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “ PRIMERA: Que se ampare el derecho fundamental al debido proceso administrativo de incorporación invocado en la presente acción de tutela y de todos aquellos derechos que su despacho considere vulnerados, en conexidad al literal “c” y parágrafo 1o del artículo 13 de la ley 48 de 1993, que consagra el término de duración del servicio militar (auxiliar bachiller) al que está obligado mi representado y a cumplir actividades sociales en la comunidad.- SEGUNDA: Se ordene a la accionada, a que en el término de las 48 horas siguientes reconozca la condición de bachiller del accionante y corrija la modalidad de incorporación de dieciocho a doce meses de servicio.- TERCERA: Se ordene a la accionada a trasladar al auxiliar a una unidad o Estación en la que cumpla actividades preferiblemente relacionadas con su profesión como Gestor en Proyectos Culturales o de bienestar social a la comunidad y preservación del medio ambiente.- CUARTA: Se conmine a la entidad accionada a desvincular al auxiliar al

Estación en la que cumpla actividades preferiblemente relacionadas con su profesión como Gestor en Proyectos Culturales o de bienestar social a la comunidad y preservación del medio ambiente.- CUARTA: Se conmine a la entidad accionada a desvincular al auxiliar al momento de cumplir su servicio militar de doce meses, entregando la libreta militar de primera clase.- QUINTA: Se conmine a la accionada a que en lo sucesivo se abstenga de violar y transgredir los derechos fundamentales del accionante.-SEXTA: Que se expida copia autentica de la sentencia proferida por su despacho a favor del accionante.-” . (fls. 2 y 3 – subrayado y mayúsculas sostenidas del texto original).

4. Actuación procesal Mediante auto de 17 de noviembre de 2015 (fls. 14 y 15) se admitió la demanda presentada, se vinculó al Director de Incorporación de la Policía Nacional y se dispuso notificar a las autoridades públicas demandada y vinculada con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

El Comandante de la Policía Nacional y el Director de de Incorporación de la Policía Nacional fueron notificados del inicio de la presente acción mediante oficios y envío de mensaje electrónico en el buzón de las entidades para tal efecto, dichos mensajes fueron acusados de recibidos el 18 de noviembre de 2015 (fls. 16 a 21).

5. Actuación de las entidades públicas demandadas 5.1 Director de Incorporación de la Policía Nacional Dicha dirección manifestó mediante memorial que en ningún momento ha vulnerado ningún derecho fundamental que le pueda asistir al actor, toda vez que el hecho de

5. Actuación de las entidades públicas demandadas 5.1 Director de Incorporación de la Policía Nacional Dicha dirección manifestó mediante memorial que en ningún momento ha vulnerado ningún derecho fundamental que le pueda asistir al actor, toda vez que el hecho de que el actor haya sido incorporado como auxiliar de policía y no como auxiliar bachiller de policía obedeció única y exclusivamente a la voluntad del actor pues, el demandante fue informado en su momento de las consecuencias que tendría su inscripción, razón por la que se deben denegar las pretensiones de la demanda. 5.2 Dirección de la Policía NacionalLa autoridad pública demandada no allegó el informe que oportunamente le fue solicitado por parte de este tribunal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de

vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos recluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concretoEn el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Policía Nacional de Colombia y a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional con el fin de que se proteja su derecho constitucional fundamental del debido proceso presuntamente vulnerado por el hecho de que las autoridades públicas demandadas incorporaron al actor para la prestación del servicio militar como auxiliar de policía y no como auxiliar bachiller de policía siendo esta última modalidad la que corresponde por condición de bachiller técnico.

Al respecto el Director de Incorporación de la Policía Nacional considera que la entidad nunca vulneró ninguno de los derecho fundamentales que le asisten al demandante por cuanto que dicha decisión no obedeció a un error de incorporación sino que, fue el actor quien por su propia convicción y voluntad se inscribió bajo esa modalidad de incorporación por lo que mal haría la entidad contradecir la decisión del demandante. Además, observa la Sala que la Dirección de la Policía Nacional no allegó el informe

modalidad de incorporación por lo que mal haría la entidad contradecir la decisión del demandante. Además, observa la Sala que la Dirección de la Policía Nacional no allegó el informe que le fue solicitado por este tribunal, por tanto en aplicación del artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991 en principio se tendrán por ciertos los hechos expuestos en la demanda de tutela en cuanto tiene que ver con esa entidad, sin perjuicio de la valoración integral de los medios de prueba allegados al expediente. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala accederá al amparo en el presente asunto por las siguientes razones: 1) En primer lugar, es del caso advertir que la acción de tutela resulta procedente para los casos en que se controvierte la situación militar de una persona, como quiera que el amparo constitucional resulta eficaz para evitar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales que puedan verse afectados con ocasión a las discusiones existentes sobre la expedición de la libreta militar, esto es definir la situación militar del actor. Al respecto el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: “Tratándose de la expedición de la libreta militar considera la Sala, que el medio de protección existente debe tener la aptitud pararesolver de manera expedita , inmediata, las controversias existentes sobre la emisión de dicho documento, como quiera que en la práctica el no otorgamiento del mismo dificulta que la persona interesada pueda adelantar en normalidad sus estudios superiores, obtenga un trabajo para procurar su subsistencia y la de sus seres queridos, e incluso, que pueda desplazarse libremente por el territorio

interesada pueda adelantar en normalidad sus estudios superiores, obtenga un trabajo para procurar su subsistencia y la de sus seres queridos, e incluso, que pueda desplazarse libremente por el territorio nacional sin temor a que en cualquier momento pueda ser requerido por alguna autoridad administrativa o judicial que en ejercicio de sus funciones considere necesario establecer su situación militar. En efecto, el ciudadano cuya situación militar es objeto de discusión requiere un medio de protección expedito y eficaz que resuelva en el menor tiempo posible la controversia existente, so pena que durante la resolución del mismo se amenacen por meses o años los derechos al trabajo, estudio, libertad de locomoción, libre desarrollo de la personalidad, entre otros, que pueden verse afectados mientras no finalice el proceso judicial. Por las anteriores razones se estima que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que en primera y/o segunda instancia puede tardar varios meses o años en resolverse, no es un mecanismo eficaz de protección para evitar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales que puedan verse afectados con ocasión a las controversias existentes sobre la expedición de libreta militar, e incluso, que la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados que está prevista para dicha acción no es suficiente, porque con la misma a lo sumo se lograría suspender los efectos de las decisiones adversas a la persona interesada, pero no lograr en un término perentorio un pronunciamiento positivo de las autoridades competentes que le permitan al ciudadano invocar y demostrar con

decisiones adversas a la persona interesada, pero no lograr en un término perentorio un pronunciamiento positivo de las autoridades competentes que le permitan al ciudadano invocar y demostrar con tranquilidad que mientras finaliza el proceso judicial respectivo tiene su situación militar definida, a fin de no tener inconvenientes para conseguir un trabajo, adelantar y finalizar sus estudios superiores o desplazarse libremente por el territorio nacional, por ejemplo. En ese orden de ideas, de verificarse en el caso de autos alguna vulneración del derecho al debido proceso del peticionario, el amparo solicitado se concedería de manera definitiva y no transitoria como estimó el A quo, en tanto la situación militar de aquél sería indefinida durante el proceso judicial respectivo, con las consecuencias adversas que ello puede generar sobre los derechos al trabajo, a la educación, a libertad de locomoción, entre otros”1 (negrillas fuera de texto). Frente a lo cual el objeto de controversia de la presente acción constitucional está relacionado con la modalidad de prestación del servicio militar y el periodo de tiempo que la misma conlleva, en un caso de similares connotaciones el Consejo de Estado dispuso lo siguiente2: 1 Consejo de Estado, sentencia de 10 de febrero de 2011 CP Gerardo Arenas Monsalve.2 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, Sentencia de 29 de enero de 2014, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, criterio reiterado por esa Corporación en sentencia de veintiocho (28) de

febrero de dos mil catorce (2014), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.“La condición de Bachiller del actor de conformidad con lo dispuesto en la Ley 48 de 1993 y en concordancia con el Decreto 2853 de 1991, se debe reconocer tal calidad al tutelante, pese a que en el proceso de inscripción se hubiere adelantado como Auxiliar de Policía, ‘por cuanto la normatividad expuesta arriba en modo alguno consagra la pérdida de derechos por la renuncia expresa a ellos ni la prohibición de retracto sobre condiciones iniciales de incorporación que desbordan las mínimas legales exigidas para el caso de los bachilleres’” Conforme a lo anterior, se tiene que la calidad de bachiller debe ser reconocida a quien se encuentre prestando el servicio militar a pesar de que el proceso de inscripción se hubiere adelantado como auxiliar de policía toda vez que la normatividad que regula la materia no consagra la renuncia de los derechos ni la incapacidad de retractarse frente a las condiciones iniciales de la incorporación. 2) Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada y e n relación con la prestación del servicio militar y sus modalidades el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 disponen lo siguiente: “ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.

para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.” (se resalta). 3) Conforme a lo anterior es claro que el servicio militar a los ciudadanos en condición de bachilleres tiene una duración de 12 meses, condición que ostenta el actor tal como se desprende del diploma otorgado por el Colegio Luis López de Mesa (fl. 5) mediante el cual le fue conferido el grado de bachiller técnico, razón porla cual según la normatividad que regula la materia es necesario que el demandante preste su servicio militar obligatorio en la condición que legalmente le corresponde pues dicha normatividad no establece la renuncia de los derechos ni la incapacidad de retractarse frente a las condiciones iniciales de la incorporación. 4) En consecuencia, se ordenará al director general de la Policía Nacional, a través de la dependencia correspondiente que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia proceda a modificar la modalidad de prestación del servicio militar del actor a auxiliar bachiller y se aplique el periodo correspondiente a doce (12) meses para la misma decisión que deberá ser notificada al demandante de conformidad con lo establecido en los artículos 65 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011).

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,

73 del Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011). Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1°) Tutélase al señor Cristian Andrés Guzmán Triana el derecho constitucional fundamental al debido proceso por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, ordénase director general de la Policía Nacional a través de la dependencia correspondiente que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia proceda a modificar la modalidad de prestación del servicio militar de l señor Cristian Andrés Guzmán Triana a auxiliar bachiller y se aplique el periodo correspondiente a doce (12) meses para la misma decisión que deberá ser notificada al demandante de conformidad con loestablecido en los artículos 65 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011). 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes si comparecen a la Secretaría dentro del día siguiente a la fecha del fallo; si transcurrido ese término no ha sido posible practicar dicha notificación efectúese esta mediante telegrama. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.

notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado