TA CUN - 25000-23-41-000-2016-00511-00-(14-03-2016)

ACCION DE TUTELA – DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO

PROCESO / NULIDAD DE JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL /

RECURSO DE APELACION IMPONE UNA CONDENA EN VALOR SUPERIOR AL DE PRIMERA INSTANCIA, CON UNICO APELANTE – Improcedencia de la acción de tutela por disponer de otros medios de defensa judicial En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba y cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa, previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda dentro del que inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional del acto administrativo contenido en el auto no. ORD-80112-0198-2015 de 9 de noviembre de 2015 mediante la cual el Contralor General de la República resolvió un recurso de apelación contra en preciso fallo de responsabilidad fiscal confirmando parcialmente la providencia recurrida y aumentando la cuantía de la sanción impuesta a título de cuantía del daño fiscal , porque se trata de un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto

improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Demandante: GRUPO G&B LTDA.

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Resuelve la Sala la solicitud de tutela formulada por la sociedad Grupo G&B Ltda. por intermedio de apoderado judicial en contra d el Contraloría GeneralExpediente No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Actor: Grupo G&B Ltda.

Acción de Tutela de la República para la protección del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política (fls. 1 a 14).

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda

de la República para la protección del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política (fls. 1 a 14).

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda Como fundamentos fácticos de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La Contraloría General de la República con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal no. 593 mediante auto no. 537 de 14 de mayo de 2015 falló con responsabilidad fiscal solidaria contra la parte actora y otras personas tanto jurídicas como naturales en una cuantía de $2.585.266.751,57. 2) Tal providencia fue recurrida por la parte actora mediante la interposición de recursos de reposición y en subsidio el de apelación, al respecto mediante auto no. 1441 de 5 de octubre de 2015 la autoridad demandada negó el recurso de reposición interpuesto y concedió el recurso de apelación. 3) Mediante auto no. ORD-80112-0198-2015 de 9 de noviembre de 2015 el Contralor General de la República resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar parcialmente la providencia recurrida y de aumentar la cuantía de la sanción impuesta, lo que considera la parte actora vulnera sus derechos fundamentales.

2. Los derechos fundamentales presuntamente vulnerados La parte actora señaló como tal el derecho constitucional fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

3. Pretensiones

2Expediente No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Actor: Grupo G&B Ltda.

debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

3. Pretensiones

2Expediente No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Actor: Grupo G&B Ltda.

Acción de Tutela Con fundamento en lo anterior la parte actora solicitó que se acceda a la siguiente súplica: “1. Suspender provisionalmente los efectos del Auto No. ORD-80112 - 0198 - 2015 proferido por el Contralor General de la República de fecha nueve (09) de noviembre de 2015 "Por el cual se resuelve grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal No 593".

2. Declarar la nulidad del Auto No. ORD-80H12 - 01982015 proferido por el Contralor General de la República de fecha nueve (09) de noviembre de 2015 "Por el cual se resuelve grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal No 593" y como consecuencia de lo anterior ordenar a la Contraloría General de la República rehacer todas las actuaciones proferidas dentro del Proceso a partir de la declaratoria de nulidad del fallo de responsabilidad fiscal en mención.” (fls. 7 y 8).

4. Actuación procesal Mediante auto de 2 de marzo de 2016 (fls. 290 y 291) se ordenó corregir la demanda, luego de lo cual una vez fue corregida en el término otorgado para tal menester mediante auto de 8 de marzo de 2016 (fls. 325 y 326) se admitió la demanda presentada y se vinculó a la Contralora Delegada Intersectorial

demanda, luego de lo cual una vez fue corregida en el término otorgado para tal menester mediante auto de 8 de marzo de 2016 (fls. 325 y 326) se admitió la demanda presentada y se vinculó a la Contralora Delegada Intersectorial no. 16 del Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de Contraloría General de la República , por lo que se dispuso notificar y oficiar a las autoridades públicas demandada y vinculada con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. El Contralor General de la República y la Contralora Delegada Intersectorial no. 16 del Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de Contraloría General de la República fueron notificados mediante oficio y el envío de un mensaje en el buzón de notificaciones electrónicas de la entidad demandada, el cual fue recibido el 9 de ese mismo mes y año (fls. 327 a 330). 3Expediente No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Actor: Grupo G&B Ltda.

Acción de Tutela

5. Informe de las autoridades demandadas La C ontraloría General de la República y la Contralora Delegada Intersectorial no. 16 del Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de ese misma autoridad por intermedio de la representante

Intersectorial no. 16 del Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de ese misma autoridad por intermedio de la representante judicial de la Contraloría General de la República manifestaron que en el presente caso la parte actora cuenta con los mecanismos jurídicos ordinarios para lograr la protección de sus derechos presuntamente vulnerados como lo son precisamente las acciones procesales administrativas (fls. 331 a 335) .

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos recluidos o acciones caducadas.

tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos recluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como 4Expediente No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Actor: Grupo G&B Ltda.

Acción de Tutela mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Contraloría General de la República y a la Contralora Delegada Intersectorial no. 16 del Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de ese misma autoridad con el fin de que se proteja su derecho constitucional del debido proceso, presuntamente vulnerado por el hecho de que con ocasión de la expedición del auto no.

ORD-80112-0198-2015 de 9 de noviembre de 2015 por medio del cual el Contralor General de la República resolvió un recurso de apelación interpuesto en contra del auto no. 537 de 14 de mayo de 2015 mediante el cual se falló con responsabilidad fiscal solidaria contra la parte actora y otras personas tanto jurídicas como naturales, se confirmó parcialmente la

interpuesto en contra del auto no. 537 de 14 de mayo de 2015 mediante el cual se falló con responsabilidad fiscal solidaria contra la parte actora y otras personas tanto jurídicas como naturales, se confirmó parcialmente la providencia recurrida y se incrementó la cuantía de la sanción impuesta, situación que vulnera su derecho fundamental al debido proceso pues por ser apelante único no se puede agravar su situación procesal. Frente a esas precisas pretensiones la Contraloría General de la República y la Contralora Delegada Intersectorial no. 16 del Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de manera coincidente sostienen que es clara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia debido a que la jurisdicción contenciosa administrativa es la llamada a resolver las controversias derivadas de un acto administrativo de responsabilidad fiscal y, que no puede el demandante pretender que por la vía de la acción de tutela se declare la nulidad de un acto administrativo legal y vigente. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción constitucional en el presente asunto por las siguientes razones: 5Expediente No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Actor: Grupo G&B Ltda.

Acción de Tutela 1) Revisado el expediente observa la Sala que de los hechos, súplicas consignadas en la demanda y del conjunto probatorio allegado al expediente

Actor: Grupo G&B Ltda.

Acción de Tutela 1) Revisado el expediente observa la Sala que de los hechos, súplicas consignadas en la demanda y del conjunto probatorio allegado al expediente se puede establecer que lo que la demandante pretende que se declare nulo el acto administrativo contenido en el auto no. ORD-80112-0198-2015 de 9 de noviembre de 2015 por medio del cual el Contralor General de la República resolvió un recurso de apelación interpuesto en contra del auto no. 537 de 14 de mayo de 2015 mediante el cual se falló con responsabilidad fiscal solidaria contra la parte actora y otras personas tanto jurídicas como naturales, en el sentido de confirmar parcialmente la providencia recurrida y aumentar la cuantía de la sanción impuesta. 2) Así las cosas, la demandante cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo son los medios jurídicos de control judicial de de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. 3) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional 1 en los siguientes términos: “2.4.2. Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o

instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional 1 en los siguientes términos: “2.4.2. Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 19912; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional3. 1 Sentencia T – 041 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.2 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 3 Sentencia SU-713 de 2006.

6Expediente No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Actor: Grupo G&B Ltda.

Acción de Tutela 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el

Acción de Tutela 2.4.3. Sobre la primera condición, - que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, la Corte se ha manifestado en repetidas ocasiones: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad.” 4 No obstante, esta regla de improcedencia de la acción de tutela tiene una excepción cuando lo que se persigue no es anular, - por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad - un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ella conlleve la vulneración de un derecho fundamental5. Sobre el particular, esta Corporación ha dicho: “En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de

Sobre el particular, esta Corporación ha dicho: “En efecto, aunque, según el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos en que se persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente contrario a los derechos fundamentales.”6 2.4.4. En lo que se refiere a los actos administrativos de contenido particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido igualmente la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, al considerar que para controvertir estos actos existen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca” 7. Sin embargo, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “ cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos” 8...” (negrillas de la Sala). 4 Sentencia No. T-321 de 1993.5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras.

(negrillas de la Sala). 4 Sentencia No. T-321 de 1993.5 Sentencias T-384 de 1994, T-117 de 2003, T-1015 de 2005 y T-598 de 2007 y 710 de 2007, entre otras. 6 Sentencia T-1015 de 2005. 7 Sentencia T-016 del 18 de 2008 y T-012 de 2009, entre otras.8 Sentencia T-012 del 19 de 2009. 7Expediente No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Actor: Grupo G&B Ltda.

Acción de Tutela 4) En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba y cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa, previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda dentro del que inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional del acto administrativo contenido en el auto no. ORD-80112-0198-2015 de 9 de noviembre de 2015 mediante la cual el Contralor General de la República resolvió un recurso de apelación contra en preciso fallo de responsabilidad fiscal confirmando parcialmente la providencia recurrida y aumentando la cuantía de la sanción impuesta a título de cuantía del daño fiscal , porque se trata de un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y

impuesta a título de cuantía del daño fiscal , porque se trata de un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela. En ese contexto, se declarará la improcedencia de la acción de tutela ejercida por la sociedad Grupo G&B Ltda. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : 1°) Declárase improcedente la acción de tutela ejercida por la sociedad Grupo G&B Ltda. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 8Expediente No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Actor: Grupo G&B Ltda.

Acción de Tutela 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante

providencia. 8Expediente No. 25000-23-41-000-2016-00511-00

Actor: Grupo G&B Ltda.

Acción de Tutela 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, con las constancias previas de secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 9