TA CUN - 25000-23-41-000-2016-01859-00-(19-09-2016)

RECURSO DE INSISTENCIA / REQUISITOS / RESERVA DOCUMENTOS - Únicamente los documentos o informaciones que la Constitución o la ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tienen esa naturaleza o por razones de defensa o seguridad nacional y para proteger la intimidad de las personas. “Para que proceda el recurso de insistencia se debe dar cumplimiento a cinco requisitos: (i) debe existir una solicitud de información o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) que la petición sea negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado, en el que se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida, o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) que ante tal decisión el peticionario insista en su solicitud ante la entidad; (iv) que esta envíe al Tribunal Administrativo competente los documentos pertinentes para decidir si son o no reservados; y (v) que sea sustentado en el término previsto en el artículo en cita. Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares. En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración de entregar un documento o una información. (…)

subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración de entregar un documento o una información. (…) De acuerdo con el criterio expuesto, la Sala considera que la negativa de la Procuraduría General de la Nación respecto de entregar tal información se ajusta a derecho, pues los documentos solicitados por el peticionario tienen reserva legal y no puede permitirse al concursante el acceso a los mismos en un momento diferente a su aplicación, razón por la cual se declarará bien denegada la petición de documentos.”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

RECURSO DE INSISTENCIA2

Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: Procuraduría General de la Nación Recurso de Insistencia La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por el señor

Jorge Mario Segovia Armenta, Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación (Fls. 1 a 14). Antecedentes La señora Patricia Piña Fagua, participante en la Convocatoria 102-2015 realizada por la Procuraduría General de la Nación, mediante petición enviada el 21 de julio de 2016, a través de correo electrónico, a esa entidad, solicitó (Fls. 57 a 59):

realizada por la Procuraduría General de la Nación, mediante petición enviada el 21 de julio de 2016, a través de correo electrónico, a esa entidad, solicitó (Fls. 57 a 59):

1. Se me indique el método de calificación de las pruebas, promedio y la desviación o similar que se tuvo en cuenta, para que se den resultados terminados en números decimales y enteros así como puntajes de 100 puntos.

2. Se me allegue copia del examen, del aparte de las preguntas y respuestas de mi examen de conocimientos y comportamental, que fueron tachadas por la universidad como incorrectas, para analizar lo pertinente de mi parte.

3. Se me allegue resultados generales de la prueba comportamental, los cuales deben ser de público conocimiento para todos los concursantes.

4. Se me allegue resultados generales del análisis de antecedentes, los cuales por ser este un proceso público de meritocracia deben ser de público conocimiento para todos los concursantes.”.

Mediante oficio sin fecha el Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación dio respuesta a la petición de la actora en la cual informó a la interesada el método de calificación de las pruebas y respecto de la entrega de la información relacionada con las preguntas realizadas en las pruebas y las respuestas correspondientes indicó que esa información era de carácter reservado, de conformidad con el parágrafo del artículo 12 de la Resolución 332 de 2015, 040 de 2015 y el artículo 308 del Decreto Ley 262 de 2000 (Fls. 60 a 67). El 22 de agosto de 2016, la señora Patricia Piña Fagua insistió en su petición

artículo 12 de la Resolución 332 de 2015, 040 de 2015 y el artículo 308 del Decreto Ley 262 de 2000 (Fls. 60 a 67). El 22 de agosto de 2016, la señora Patricia Piña Fagua insistió en su petición y solicitó que se le ordenara a la Procuraduría General de la Nación la entrega3 Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: Procuraduría General de la Nación Recurso de Insistencia de “copia del examen presentado en esta convocatoria, del aparte de las preguntas y respuestas de mi examen de conocimientos y comportamental, que fueron tachadas por la PGN y universidad operador del concurso como incorrectas, para analizar lo pertinente de mi parte, como reclamación y prevenir la vulneración de mis derechos fundamentales en este aspecto del concurso”; así mismo, solicitó que se le diera el trámite de insistencia (Fls. 15 a 19).

El 6 de septiembre de 2016 el Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación allegó a esta Corporación la insistencia presentada por la peticionaria (Fls. 1 a 14). Consideraciones de la Sala Competencia de la Sala para decidir Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 151, numeral 7°, de la Ley 1437 de 2011. El recurso de insistencia Se encuentra consagrado en el artículo 26 de la ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015: “Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de

por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015: “Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.4

Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: Procuraduría General de la Nación

Recurso de Insistencia

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.”.

Para que proceda el recurso de insistencia se debe dar cumplimiento a cinco requisitos: (i) debe existir una solicitud de información o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) que la petición sea negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado, en el que se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida, o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) que ante tal decisión el peticionario insista en su solicitud ante la entidad; (iv) que esta envíe al Tribunal Administrativo competente los documentos pertinentes para decidir si son o no reservados; y (v) que sea sustentado en el término previsto en el artículo en cita. En cuanto a lo que comprende cada uno de estos requisitos se considera:5 Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: Procuraduría General de la Nación

Recurso de Insistencia (i) La petición El artículo 74 de la Constitución Política contempla el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos: "Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

(i) La petición El artículo 74 de la Constitución Política contempla el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos: "Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. (…).”. Los artículos 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por la Ley 1755 de 2015 regulan el derecho de petición e información. El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición de documentos. (ii) La negativa Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento estriban en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1° de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección de la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación (artículo 24, numeral 5, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015). La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué

determinada información económica de la Nación (artículo 24, numeral 5, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015). La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad administrativa quien establezca la reserva.6 Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: Procuraduría General de la Nación Recurso de Insistencia Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.

En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración de entregar un documento o una información. Sobre la reserva en el derecho de petición de información la Corte Constitucional en sentencia T – 511 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios pueden restringir el acceso a ellos cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional, y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad. (iii) La insistencia En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la

secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional, y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad. (iii) La insistencia En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el peticionario pueda insistir en su pretensión, caso en el cual corresponde al Tribunal o Juzgado Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos o la información, decidir si accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).7 Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: Procuraduría General de la Nación

Recurso de Insistencia (iv) El envío de los documentos al Tribunal por parte de la oficina pública El mismo artículo 26 ibídem consagra la obligación a cargo del funcionario respectivo de enviar los documentos correspondientes al Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. (v) El Término Finalmente el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015 prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”. Análisis del caso En el presente caso, se advierte que se encuentran satisfechos los requisitos

deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”. Análisis del caso En el presente caso, se advierte que se encuentran satisfechos los requisitos para el trámite del recurso de insistencia, pues hubo una petición de información que fue negada argumentando la existencia de reserva, motivo por el cual el peticionario insistió dentro de los términos previstos en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015 y fue enviada por el funcionario respectivo a esta Corporación. Sea lo primero precisar que si bien la actora en el marco de la Convocatoria 102 de 2015 presentó un escrito de 21 de julio de 2016 ante la Procuraduría General de la Nación en el que formuló varias solicitudes, solamente insistió respecto de una de ellas, a saber, la referida a que la Procuraduría General de la Nación le entregara “copia del examen presentado en esta convocatoria, del aparte de las preguntas y respuestas de mi examen de conocimientos y comportamental, que fueron tachadas por la PGN y universidad operador del concurso como incorrectas, para analizar lo pertinente de mi parte, como reclamación y prevenir la vulneración de mis derechos fundamentales en este

aspecto del concurso.”.8 Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: Procuraduría General de la Nación Recurso de Insistencia La petición fue resuelta por la Procuraduría General de la Nación mediante oficio sin fecha en el que manifestó que los cuadernillos de preguntas y las hojas de respuesta tienen carácter reservado de conformidad con el parágrafo del artículo 12 de la Resolución 332 de 2015, concordante con el artículo 208 de la Ley 262 de 2000.

El parágrafo del artículo 12 de la Resolución 332 de 2015, establece: “De acuerdo con lo previsto en el artículo 208 del Decreto 262 de 2000, el material de pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tiene carácter reservado”; así las cosas, se observa que la reserva está prevista en el Decreto 262 de 2000.

El decreto en mención se expidió con ocasión del ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas al Presidente de la República a través de la Ley 573 de 2000, que establece: “ARTICULO 1o. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para: (…) 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE y el primer aparte subrayado

quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para: (…) 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE y el primer aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, conforme a la sentencia C-401-01 de 19 de abril de 2001> Modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la Procuraduría General de la Nación e igualmente la del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad ; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. (Se destaca).9 Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: Procuraduría General de la Nación Recurso de Insistencia En ejercicio de tales facultades extraordinarias, el Presidente de la República expidió el Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del

Recurso de Insistencia En ejercicio de tales facultades extraordinarias, el Presidente de la República expidió el Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. El Capítulo II regula el proceso de selección para el ingreso de personas y ascenso en la Procuraduría General de la Nación con base en el mérito. El artículo 208 consagra: “ARTICULO 208. RESERVA DE LAS PRUEBAS. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado y solo serán de conocimiento de los empleados responsables de su elaboración y aplicación, de los concursantes al momento de su aplicación o de la Comisión de Carrera cuando requiera conocerlas en desarrollo de las investigaciones que adelante.”. Como se desprende de lo anterior, la norma está contenida en un decreto con fuerza de ley, que señala que las pruebas aplicadas o por aplicar tienen carácter reservado, lo que implica que el cuadernillo de preguntas, la hoja de respuestas y respuestas consideradas como correctas gozan de la misma naturaleza, pues integran la prueba que debe desarrollar cada concursante. Con respecto a la reserva de las pruebas realizada por la Procuraduría

respuestas y respuestas consideradas como correctas gozan de la misma naturaleza, pues integran la prueba que debe desarrollar cada concursante. Con respecto a la reserva de las pruebas realizada por la Procuraduría General de la Nación en el marco de un concurso de méritos esta Corporación ha señalado1: “De la anterior petición concluye la Sala que son varias las pretensiones del actor a saber: (i) se le permita acceso al cuaderno de preguntas y a la hoja de respuestas; (ii) se le indique cuáles fueron las preguntas que contestó en forma errada y; (iii) el valor asignado a cada pregunta acertada. 1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección “A”. Providencia de 5 de agosto de 2013, magistrado ponente Dr. Luis Manuel Lasso Lozano. Expediente No. 250002341000201301800-00.10 Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: Procuraduría General de la Nación Recurso de Insistencia Por su parte la entidad señala que el Decreto 262 de 2000 en su artículo 208 prevé la reserva de las pruebas.

El Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos” que fue proferido por el Presidente

funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos” que fue proferido por el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 4 del artículo primero de la Ley 573 de 2000, prevé: “ARTICULO 208. RESERVA DE LAS PRUEBAS. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado y solo serán de conocimiento de los empleados responsables de su elaboración y aplicación, de los concursantes al momento de su aplicación o de la Comisión de Carrera cuando requiera conocerlas en desarrollo de las investigaciones que adelante.” Como se desprende de la norma en cita las pruebas aplicadas o por aplicar tienen carácter reservado, lo que implica que el cuadernillo de preguntas y la hoja de respuestas gozan de la misma naturaleza, pues ambas integran la prueba que debe desarrollar cada concursante. Sin embargo esta limitante no se extiende más allá - pues debe ser interpretada en sentido estricto como excepción que es - razón por la cual para la Sala se ajusta a la ley la solicitud en el sentido de que se informe al solicitante cuántas respuestas erró, cuántas acertó y el valor asignado a cada una de ellas. Frente a la petición atinente a que se le indique cuáles fueron las preguntas que contestó en forma errada no es posible acceder a tal

informe al solicitante cuántas respuestas erró, cuántas acertó y el valor asignado a cada una de ellas. Frente a la petición atinente a que se le indique cuáles fueron las preguntas que contestó en forma errada no es posible acceder a tal petición, pues ello implicaría que se revelara el contenido de las pruebas que realizó la Procuraduría General de la Nación, lo que está prohibido por el artículo 208 del Decreto 262 de 2000 cuando indica que “las pruebas aplicadas (…) tienen carácter reservado.”. De acuerdo con el criterio expuesto, la Sala considera que la negativa de la Procuraduría General de la Nación respecto de entregar tal información se ajusta a derecho, pues los documentos solicitados por el peticionario tienen reserva legal y no puede permitirse al concursante el acceso a los mismos en un momento diferente a su aplicación, razón por la cual se declarará bien denegada la petición de documentos.11 Exp. 250002341000201601859-00

Remitente: Procuraduría General de la Nación

Recurso de Insistencia Decisión En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A” , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- DECLÁRASE BIEN NEGADA la petición de documentos e información que presentó la señora Patricia Piña Fagua mediante escrito radicado ante la Procuraduría General de la Nación. SEGUNDO.- Comuníquese esta decisión a la señora Patricia Piña Fagua y al señor Jorge Mario Segovia Armenta, Jefe de la Oficina de Selección y Carrera

radicado ante la Procuraduría General de la Nación. SEGUNDO.- Comuníquese esta decisión a la señora Patricia Piña Fagua y al señor Jorge Mario Segovia Armenta, Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación. TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente, previas las constancias pertinentes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado