TA CUN - 25000-23-41-000-2016-02012-00-(10-06-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB-SECCIÓN “A”

Bogotá D.C. , diez (10) de junio de dos mil veinte (2020)

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2016-02012-00

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: KOKOMONROPEL LTDA Y OTRO

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

SISTEMA ORAL

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procede la Sala a dictar senten cia en la demand a promovida por KOKOMONROPER LTDA. y la sociedad Compañía Operadora de Franquicia Kokoriko, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Superintendenci a de Industria y Comercio: i) Resolución No. 24039 de 2015, ii) Resolución No. 64926 de 2015; y iii) Resolución No. 24039 de 2015; así como su consecuente restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES

1. El escrito de demanda

1.1. Pretensiones

El demandante por intermedio de su apoderado formuló las siguientes pretensiones en el escrito de demanda:Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: KOKOMONROPER LTDA Y OTRO

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pretensiones en el escrito de demanda:Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: KOKOMONROPER LTDA Y OTRO

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³3.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 24039 de 2015 expedida por la SIC mediante la cual se impone a los accionantes sanciones por presuntamente haber incumplido lo previsto en los artículos 23, 29, 30 y 33 de la Ley 1480 de 2011, a Kokomonroper por la suma de $19.330.550, y a Avesco por la suma de $257.740.000.

3.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 64926 de 2015 expedida por la SIC, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por los accionantes contra la Resolución No. 24039 de 2015, y en virtud de la cual se confirma en todas sus partes la misma a la vez que concede el recurso de apelación interpuesto en subsidio del recurso de reposición.

3.3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 10348 de 2016 expedida por la SIC, y que se resuelve el recurso de apelación interpuesto por Kokomonroper y Avesco contra la Resolución No. 24039 de 2015, y en virtud de la cual se confirma en todas sus partes la misma, a la vez que se confirma en todas sus partes la Resolución No. 64926.

3.4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la SIC la devolución de las sumas que al momento de proferirse sentencia en el presente proceso, hubiere pagado Avesco a la SIC en razón a la sanción que le fue impuesta en

3.4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la SIC la devolución de las sumas que al momento de proferirse sentencia en el presente proceso, hubiere pagado Avesco a la SIC en razón a la sanción que le fue impuesta en desarrollo de lo establecido en la Resolución 24039 de 2015 y el acuerdo de pago suscrito entre Avesco y dicha entidad.

3.5. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la SIC la devolución de la suma de $19.330.500 a Kokomonroper, suma que fue pagada por las Accionantes en desarrollo de lo establecido en la Resolución 24039 de 2015.

3.6. Que se condene a la SIC al pago de las sumas indicadas en los numerales 3.4. y 3.5. anteriores, más los intereses legales aplicables que se deberán calcular sobre cada uno de los pagos realizados por los accionantes desde la fecha en que dicho pago ocurrió y hasta la fecha de devolución del dinero por parte de la SIC a los accionantes. Lo anterior según lo previsto en el artículo 193 de la Ley 1437, el Código General del Proceso y el artículo 1617 de Código Civil.

3.7. Que se declare a la SIC responsable por los daños causados a las accionantes como consecuencia directa de su actuación y de la expedición de la Resolución 24039 de 2015, la Resolución 64926 de 2015 y la Resolución 10348 de 2016.

3.8. Que se condene a la SIC al pago de los daños probados en el presente proceso, cu\a estimaciyn ra]onada se hace mis adelante en este documentó.

1.2. HECHOS:

Fueron descritos por las sociedades demandantes así:

proceso, cu\a estimaciyn ra]onada se hace mis adelante en este documentó.

1.2. HECHOS:

Fueron descritos por las sociedades demandantes así:

1.2.1. KOKOMONROPER es propietario de un establecimiento de comercio ubicado en la Transversal 60 No. 114ª -88 de la ciudad de Bogotá D.C., en elExpediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: KOKOMONROPER LTDA Y OTRO

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que se distribuye al público pollo preparado en distintas presentaciones bajo la marca ³Kokorikó (Kokoriko Llarco). Avesco es propietario, entre otros, de un establecimiento de comercio ubicado en la Carrera 45 No. 175-50 Local 5 de la ciudad de Bogotá D.C., en el que se distribuye al público pollo preparado bajo la marca ³Kokorikó (Kokoriko Home Center 170), y de la pigina de internet correspondiente al dominio www.kokoriko.com.

1.2.2. Durante la temporada d e la Copa Mundial de la FIFA ± Brasil 2014, las sociedades demandantes ofrecieron a través de sus establecimientos un producto denominado ³Plicada Mundialistá que consistía en un plato integra do por un (1) churrasco, ocho (8) alitas, un (1) plátano maduro, ocho (8) papas criollas, cuatro (4) trozos de ma]orca, ocho (8) ³snacks de pollo, ocho (8) papas Kokoriko, cuatro (4) yucas, una (1) salsa chimichurri y una salsa alioli de limón,

criollas, cuatro (4) trozos de ma]orca, ocho (8) ³snacks de pollo, ocho (8) papas Kokoriko, cuatro (4) yucas, una (1) salsa chimichurri y una salsa alioli de limón, cuyo valor de comercialización era la suma de treinta y nueve mil novecientos pesos ($39.900), más IVA.

1.2.3. Con el fin de incentivar la adquisiciyn de la ³Picada Mundialistá , las demandantes ofrecieron a los consumidores un incentivo consistente en que por la compra de l producto el consumidor adquiría gratis dos (2) cervezas de la marca ³Colon.

1.2.4. Así mismo se permitió a los consumidores participar en el sorteo de veinte (20) televisores de cincuenta pulgadas (50) si: i) adquirtan la ³Picada Mundialistá desde el 25 de mayo de 2014 al 9 de julio de 2014, ii) llenaban la totalidad de los datos en la boleta que se le entregaba para tales efectos, y iii) se depositaba la boleta en las urnas dispuestas para tal din en los distintos restaurantes Kokoriko ubicados en el país antes del 11 de julio de 2014.

1.2.5. Para efectos de dar a conocer la Picada Mundialista a los consumidores, se implementó una serie de materiales publicitarios y decorativos, entre los que se encontraban banderines para la barra de atenci ón, imagen en la tabla del menú individuales, tarjetas, buzones y botones.Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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menú individuales, tarjetas, buzones y botones.Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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1.2.6. No se recibió peticiyn, queja o reclamo alguno relacionado con la ³Picada Mundialistá. Tampoco se presenty reclamaciyn ante la SIC relacionada al número de alitas, mazorcas o a la falta de entrega de incentivos en vigencia de la promoción.

1.2.7. Terminada la vigencia de la promoción, los incentivos se entregaron a los ganadores del sorteo de los veinte (20) televisores de cincuenta pulgadas (50), y durante el término de la promoción se entregaron de manera efectiva las cerve]as ³Colon.

1.2.8. Teniendo en cuenta que la ³Picada Mundialistá era disexada para el término de l mundial de futbol de la FIFA 2014, las socieda des actoras dejaron de ofrecer la promoción, luego de lo cual la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la SIC expidió la Resolución 40.829 del 27 de junio de 2014 , mediante la cual formuló cargos de oficio en contra de las demandantes por la presunta infracción a los artículos 23, 29, 30 y 33 de la Ley 1480 de 2011.

1.2.9. Dentro del término previsto en la Resolución 40.849, las sociedades demandantes presentaron sus descargos . El 23 de diciembre de 2014 se dio apertura al periodo probatorio, ordenando a los demandantes allegar determinadas pruebas documentales, incluyendo el comportamiento de ventas

demandantes presentaron sus descargos . El 23 de diciembre de 2014 se dio apertura al periodo probatorio, ordenando a los demandantes allegar determinadas pruebas documentales, incluyendo el comportamiento de ventas de la ³Picada Mundialistá durante el periodo promocional y la relaciyn de quejas, petición y reclamos.

1.2.10. El 15 de mayo de 2015 la SIC expidió la Resolución No. 24.039 imponiendo una multa a Kokomonroper por la suma de $19. 330.500 por la presunta violación de los artículos 23, 29, 30 y 33 de la Ley 1480 de 20 11, y a Avesco una multa por la suma de $257.740.000 por la violación de los mismos artículos.Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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1.2.11. En contra de la decisión los demandantes presentaron recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución No. 24.039 del 15 de mayo de 2015, siendo decidida la reposición en la Resolución No. 64.926 del 18 de septiembre de 2015 , y la apelación en la Resolución No. 10.348 , ambos confirmando el acto administrativo recurrido.

1.2.12. El 4 de mayo de 2016 KOKOMONROPER pagó el valor de la sanción impuesta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN:

Las sociedades demandantes sustentan las normas violadas y los conceptos de

impuesta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN:

Las sociedades demandantes sustentan las normas violadas y los conceptos de la violación en los cargos de nulidad denominados: a) falsa motivación y b) infracción de las normas en que debía fundarse el acto. Los cargos de nulidad que se señalarán en la par te considerativa de esta decisión.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Industria y Comercio por intermedio de su apoderad a contestó la demanda en los términos que se señala n en las consideraciones de esta decisión.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. Previo reparto, en auto del 20 de enero de 2017 se admitió la demanda.

3.2. Efectuado el traslado de la demanda , la Superintendencia de Industria y Comercio contestó en término .

3.3. Audiencia inicial: convocada en auto del 12 de octubre de 2017 , la audiencia de que t rata el artículo 180 del CPACA, se llevó a cabo el 27 de febrero de 2018, con la comparecencia de los apoderados de las partes y de laExpediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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señora Agente del Ministerio Público , en la que se surtieron las siguientes etapas:

3.3.1. Saneamiento del proceso: Se determinó que no existía causal que invalidara el proceso.

señora Agente del Ministerio Público , en la que se surtieron las siguientes etapas:

3.3.1. Saneamiento del proceso: Se determinó que no existía causal que invalidara el proceso.

3.3.2. Declaración de las exc epciones previas: no fueron propuestas por la demandada.

3.3.3. Fijación del litigio: se determinó en los hechos que la autoridad demandada consideró parcialmente ciertos , que no son hechos y que son jurídicamente irrelevantes . Así mismo el litigio se determinó en la revisión de los cargos de nulidad propuestos para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados.

3.3.4. Posibilidad de conciliación: ante la falta de ánimo conciliatorio por parte de la autoridad demandada se declaró fallida la etapa.

3.3.5. Medidas cautelares: sin solicitud de medidas cautelares hasta esa etapa del proceso.

3.3.6. Decreto de pruebas: se tuvieron como tales las aportadas en la demanda, y en el escrito de contestación.

3.3.6.1. Se decretó como prueba el dictamen pericial elaborado por el señor Luis Julián Alberto González Forero en su calidad de Director de Proyectos de la sociedad TEMPO GROUP S.A.S., y aportado por las demandantes al proceso, el cual tiene por objeto conocer las preferencias y expectativas de los consumidores en relación a la compra de alitas de pollo vendidas en restaurantes para consumo en las ciudades de Bogotá, Medellín y Cali.Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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restaurantes para consumo en las ciudades de Bogotá, Medellín y Cali.Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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3.3.6.2. Se efectuó la contradicción al dictamen pericial por parte de la apoderadoa de la Superintendencia de Industria y Comercio, quien formuló objeción por error grave , en los términos que se expondrán más adelante. En consecuencia, el perito fue citado para absolver la objeción en la audiencia de pruebas.

3.4. Audiencia de pruebas:

3.4.1. En la diligencia el perito se pronunció sobre las objeciones formuladas en contra del dictamen, y respondió las preguntas formuladas por los intervinientes de la audiencia.

3.4.2. Evacuado el objeto de la diligencia se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión.

3.5. Alegatos de conclusión

Dentro del té rmino concedido para el efecto, las partes presentaron en término sus alegatos de conclusión, así:

3.5.1. Demandantes: reiteró los argumentos de la demanda.

3.5.2. Superintendencia de Industria y Comercio: se refirió al di ctamen pericial rendido en el proceso, concluyendo: a) no se pueden formular preguntas sin tener claro el contexto y objetivo de lo que se quiere analizar con el estudio, las preguntas son tas ambiguas y generales que ni siquiera las respuestas

rendido en el proceso, concluyendo: a) no se pueden formular preguntas sin tener claro el contexto y objetivo de lo que se quiere analizar con el estudio, las preguntas son tas ambiguas y generales que ni siquiera las respuestas suministradas por los encuestados dan lugar a definir el concepto de ³alitas de polló que afirma el perito son el objeto de la respuesta y no de la pregunta; b) no se le planteó a los encuestados escenario alguno para que el enfoque del análisis arrojara resultados específicos frente a la expectativa de un consumidor al adquirir alitas de pollo ; c) las preguntas fueron direccio nadas a respuestasExpediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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que permitieran arrojar resultados ajustados a la necesidad del demandante, y no al proceso, sin ser imparcial en el desarrollo de su estudio; d) no se evidencian las fuentes técnicas usadas para llegar a las conclusiones realizadas por el perito; e) el perito desconoce la existencia de los conceptos técnicos que explícitamente definen las alitas de pollo .

Afirma que la sanción impuesta fue adecuada a los criterios que resultaban aplicables para su tasación.

En los demás aspectos reiter a lo afirmado en el escrito de contestación de la demanda.

3.5. Concepto del Ministerio Público

La Agente del Ministerio Público designada ante esta Corporación emitió pronunciamiento así:

3.5.1. La pie]a publicitaria de la ³Picada Mundialistá indica mediante mensaje

La Agente del Ministerio Público designada ante esta Corporación emitió pronunciamiento así:

3.5.1. La pie]a publicitaria de la ³Picada Mundialistá indica mediante mensaje escrito que ésta contiene, entre otros alimentos, 8 alitas de pollo y 4 mazorcas, mientras que la imagen muestra trozos de mazorca y de alitas, entregando en realidad al consumidor 4 alas y 2 mazorcas. La cantidad es un aspecto objeto de la publicidad y por tanto debe tomarse la literalidad de lo que aparece en ella, de lo contrario, si la cantidad puede presentarse para interpretaciones como en el presente asunto, es obligación del anunciante aclararlo.

3.5.2. El dictamen pericial no pued e ser tenido en cuenta, pues su objeto y preguntas estuvieron dirigidas a revelar lo que conocen los encuestados como un plato denominado alitas de pollo, pero no respecto de lo que esperan cuando se les ofrece una cantidad determinada de alitas, independi entemente de si se sirven en trozos o en unidad completa. El estudio no tiene relación directa con el asunto sancionado por la Superintendencia demandada.Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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3.5.3. La publicidad dada fue engañosa, y por tanto no se puede considerar que los hechos tenidos en cuenta por la administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada.

3.5.4. La facultad investigativa y sancionadora de la SIC puede ejercerse no necesariamente producto de una denuncia, queja o reclamo de un consumidor,

existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada.

3.5.4. La facultad investigativa y sancionadora de la SIC puede ejercerse no necesariamente producto de una denuncia, queja o reclamo de un consumidor, pues en virtud de los derechos que protege la entidad, la investigación puede ser de oficio, por lo que no es relevante en este caso que no exista ninguna denuncia sobre la publicidad del producto ³Picada Mundialistá.

3.5.5. No es suficien te el concepto ³alitas que esti en el imaginario del consumidor cuando se publicita una cantidad específica como en el presente asunto.

3.5.6. Con fundamento en lo anterior, la señora Agente del Ministerio Público solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

II) CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

En atención a que en ese caso se ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se controvierte un acto administrativo, y atendido que la cuantía de las pretensiones excede de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con el numeral 3º del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, y considerando que los actos acusados fueron expedidos dentro del Distrito Judicial Administrativo de Cundinamarca, este Tribunal es competente para conocer y decidir en primera instancia el proceso de la referencia.

2. PROBLEMA JURÍDICOExpediente No: 2016-02012-00

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2. PROBLEMA JURÍDICOExpediente No: 2016-02012-00

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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De acuerdo con los supuestos de la demanda, deberá establecer la Sala si sobre los actos demandados hay lugar a encontrar probados los cargos de que se acusan y si ello da lugar a declarar su nulidad junto con el correspondie nte restablecimiento pretendido en la demanda.

3. DE LOS ACTOS OBJETO DE REVISIÓN DE LEGALIDAD

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos: a) la Resolución No. 24039 del 15 de mayo de 2015 ³por la cual se decide una actuación administrativá, proferida por la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio; b) la Resolución No. 64926 del 18 de septiembre de 2015 ³por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación, emitida por la misma autoridad; y c) Resolución No. 10348 del 4 de marzo de 2016 ³por el cual se resuelve un recurso de apelaciyn, emitida por la Superintendente Delegada para la Protección al Consumidor.

4. CUESTIONES PREVIAS

Previo a analizar de fondo los cargos de nulidad propuestos por las sociedades actoras en contra de los actos administrativos demandados, la Sala considera necesario referirse a: a) la objeción al dictamen pericial practicado en el proceso; b) el marco legal y jurisprudencial que sustenta la decisión; y c) los hechos

actoras en contra de los actos administrativos demandados, la Sala considera necesario referirse a: a) la objeción al dictamen pericial practicado en el proceso; b) el marco legal y jurisprudencial que sustenta la decisión; y c) los hechos probados en el proceso que fundamenta el análisis de legalidad de los actos administrativos demandados.

4.1. OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL

La Sala considera necesario analizar el dictamen pericial aportado al proceso por la parte actora y las objeciones propuestas por el apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio en contra de éste. El estudio se efectuará en los siguientes términos:Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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4.1.1. EL DICTAMEN PERICIAL PRACTICADO EN EL PROCESO

Se destaca del dictamen pericial los siguientes argumentos:

4.1.1.1. El dictamen pericial tuvo por objeto ³conocer las preferencias \ expectativas de los consumidores en relación a la compra de alitas de pollo vendidas en restaurantes para consumo, en las ciudades objeto de estudió1, el cual se llevó a cabo en las ciudades de Bogotá D.C., Medellín y Santiago de Cali. Se realizaron 400 encuestas a residentes mayores de edad de las ciudades objeto del estudio. El trabajo de campo se llevó a cabo entre el 22 de septiembre de 2016 al 26 de septiembre de 2016.

4.1.1.2. El 11% de los entrevistados identifican la imagen de los trozos o

El trabajo de campo se llevó a cabo entre el 22 de septiembre de 2016 al 26 de septiembre de 2016.

4.1.1.2. El 11% de los entrevistados identifican la imagen de los trozos o porciones de pollo como tales, y un 72% identifica explícitamente el producto mostrado como ³alitas de polló, lo que podrta indicar que en el ideario de los encuestados hay una diferenciación entr e un plato de alitas de pollo y un plato de porciones o partes de alas de pollo

4.1.1.3. La mayoría de los entrevistados identifica y manifiesta que cuando compra el producto denominado ³alitas de polló en establecimientos, usualmente recibe partes o porciones de ala de pollo, lo que podría indicar que ésta es la forma común como se ofrece este producto y la forma generalmente aceptada dentro del mercado.

4.1.2. OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL:

En contra del dictamen pericial , la apoderada de la Superintendencia de Industria y Comercio formuló objeción en la audiencia inicial2, argumentando:

1 EXPEDIENTE. Folio 350. 2 Ibid. Cd obrante a folio 468. Archivo de video: minuto: 00:34:32.Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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4.1.2.1. Las preguntas realizadas por el perito a los encuestados para dar cuenta del objeto del dictamen pericial están mal enfocadas, poniendo al consumidor en un escenario distinto al que fue objeto de reproche por la SIC,

4.1.2.1. Las preguntas realizadas por el perito a los encuestados para dar cuenta del objeto del dictamen pericial están mal enfocadas, poniendo al consumidor en un escenario distinto al que fue objeto de reproche por la SIC, toda vez que son generales y no especifican el fin por medio del cual se constituyó el reproche de la entidad frente a la publicidad engañosa.

4.1.2.2. La expectativa del consumidor no se convierte en un requisito sin el cual no se pueda atribuir responsabilidad por la existencia de una publicidad engañosa. Hay un error en el enfoque del dictamen pericial para poder determinar dicha expectativa.

4.1.3. RESPUESTA DEL PERITO A LAS OBJECIONES FORMULADAS POR

LA SIC

En la audiencia de pruebas 3, el perito se pronunció sobre las objeciones formuladas por la SIC, destacando los siguientes argumentos:

4.1.3.1. Las preguntas estuvieron definidas desde lo que se utiliza usualmente dentro del desarrollo de la investigación de mercados, ceñido al código de ética ESOMAR, y a la norma 20252 de 2012, que rige la investigación de mercados y opinión pública.

4.1.3.2. Las preguntas que se definieron debían tener un sentido lógico, sin lugar a dudas y que fuera imparcial y objetivo para poder alcanzar el objeto del estudio. Las preguntas se elaboraron para identificar lo que los consumidores tienen en su ideario a nivel general, y las expectativas que tienen al comprar en establecimientos el producto ³alitas de polló como un plato preparado y servido en establecimientos.

estudio. Las preguntas se elaboraron para identificar lo que los consumidores tienen en su ideario a nivel general, y las expectativas que tienen al comprar en establecimientos el producto ³alitas de polló como un plato preparado y servido en establecimientos.

4.1.3.3. El 72% de las personas identifican la imagen mostrada en la encuesta como alitas de pollo, a pesar de que se ven trozos o partes de pollo. Un

3 Ibid. Cd obrante a folio 497. Archivo de video: minuto: 10:15:30.Expediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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porcentaje más bajo identifica l a imagen como trozos o porciones de pollo, colombinas o croquetas de pollo. La pregunta formulada fue clara para que los entrevistados dieran una respuesta concluyente.

4.1.3.4. Se les preguntó a los encuestados ³¢cuil de las imágenes corresponde a lo que usted ha recibido usualmente cuando compra alitas de pollo en un restaurante?, y se le muestra a los encuestados dos imágenes, una contiene trozos de pollo y la otra un ala completa de pollo. La pregunta formulada está cimentada dentro de la percepción sensorial y estímulo visual que observan los encuestados. La mayoría de las personas en la encuesta informa que cuando piden en un restaurante alitas de pollo reciben trozos o porciones de pollo.

4.1.4. RESPUESTAS DE LAS PREGUNTAS DE LAS PARTES

FORMULADAS AL PERITO

Acto seguido la Magistrada sustanciadora en la diligencia le corrió traslado a los

4.1.4. RESPUESTAS DE LAS PREGUNTAS DE LAS PARTES

FORMULADAS AL PERITO

Acto seguido la Magistrada sustanciadora en la diligencia le corrió traslado a los intervinientes para formular al perito preguntas sobre el dictamen rendido , las cuales fueron resueltas por el perito. Se destacan las siguientes respuestas:

4.1.4.1. Una cosa es lo que prefieren las personas y otra lo que esperan, el objeto del estudio es analizar las expectativas que tienen las personas frente a un producto.

4.1.4.2. La metodología más adecuada para absolver el objetivo del estudio era la entrevista presencial, por cuanto se iban a mostrar unos estímulos visuales que acompañaban las preguntas. Las preguntas formuladas permitían obtener los datos para dar las conclusiones en el objetivo del estudio.

4.1.4.3. Se le informó a los encuestados qu e el objeto de la encuesta era para obtener la valoración frente a determinado producto, tal y como lo exige la norma ISO 20252. No se le informó a los encuestados que la encuesta era para resolver un problema de publicidad engañosa, lo que generaría un se sgo deExpediente No: 2016-02012-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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entrada, y juzgarían el ideario que tienen de los productos en general. Las personas siempre van a querer más de lo que se les ofrece , y por tanto inclinarían su respuesta a lo que consideran es beneficioso para ellos.

4.1.4.5. Las imágenes mostradas en la encuesta no están relacionadas con alguna marca o producto para tener una respuesta espontánea por parte de los

inclinarían su respuesta a lo que consideran es beneficioso para ellos.

4.1.4.5. Las imágenes mostradas en la encuesta no están relacionadas con alguna marca o producto para tener una respuesta espontánea por parte de los entrevistados. Se utilizaron bancos de imágenes abiertas sobre platos preparados.

4.1.4.6. El objetivo de la investigación fue definido por el perito, no por la empresa que lo contrató para realizar la investigación.

4.1.4.7. No se incluyó la variable de cantidad de alitas de pollo, para evitar un sesgo en la pregunta.

4.1.5. ANÁLISIS DE LA SALA

4.1.5.1. La Sala sigue el criterio de lo que el H. Consejo de Estado entiende por ³objeciyn por error gravé, en los siguientes tprminos:

³146. En efecto, para que prospere la objeciyn del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que é ste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error gr ave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

147. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos.

(«)

150. Por lo tanto, el error debe presentarse en el proceso de elaboración de

147. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos.

(«)

150. Por lo tanto, el error debe presentarse en el proceso de elaboración de la prueba y no en las conclusiones de la misma, pues estas últimas son resultado del proceso de confección de la experticia, por lo cual es laExpediente No: 2016-02012-00

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Demandante: KOKOMONROPER LTDA Y OTRO

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alteración de la realidad en e l mismo lo que conduce a una equivocación que devenga en conclusiones equivocadas4.

4.1.5.2. Conforme a lo anterior, la objeción por error grave al dictamen pericial presupone una equivocación de tal gravedad de tal entidad que conduzca a conclusiones igualmente equivocadas . Además, en este caso el dictamen se contrapone a la verdad, cuando se presenta una inexactitud entre la realidad del objeto del dictamen y la representación mental que de él haga el perito. La objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos.

4.1.5.3. En este caso, la apoderada de la SIC sustenta la objeción al dictamen pericial, en el entendido de un mal enfoque de las preguntas realizadas a los encuestados del estudio, al no especificar el objeto de la sanción impuesta po