TA CUN - 25000-23-41-000-2017-01093-00-(08-02-2018)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD ELECTORAL / CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – La finalidad que se ha atribuido a los nombramientos en provisionalidad como facultad excepcional del Ministerio de Relaciones Exteriores, se encuentra determinada por la urgencia en la prestación del servicio / LA ALTERNACIÓN – Definición – No basta que haya un funcionario que esté inscrito en carrera diplomática y consular para impedir el nombramiento provisional, sino que además debe tener condición necesaria consistente en que haya cumplido con los periodos de alternación – Quien esté cumpliendo el periodo de alternación en el exterior puede ser nombrado en otra sede en el exterior, siempre y cuando haya cumplido el término de doce meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 “(…) En ese marco jurídico (Artículo 60 Decreto Ley 274 de 2000) la finalidad que se le ha atribuido a los nombramientos en provisionalidad como facultad excepcional del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra determinada por la urgencia en la prestación del servicio lo que constituye una situación especial que permite el nombramiento transitorio de personas que no son de carrera, mientras se surte el procedimiento necesario y legalmente establecido para su provisión en propiedad o período de prueba pero, además, el mismo estatuto permite que funcionarios allí inscritos puedan ocupar esas vacantes como expresión de los derechos de carrera. (…) (…) Los nombramientos en propiedad requieren que dentro del sistema de carrera diplomática y consular, los funcionarios cumplan con la exigencia de alternación como

inscritos puedan ocupar esas vacantes como expresión de los derechos de carrera. (…) (…) Los nombramientos en propiedad requieren que dentro del sistema de carrera diplomática y consular, los funcionarios cumplan con la exigencia de alternación como lo dispone el artículo 35 del Decreto Ley 274 de 2000, por lo que este requisito adicional tiene relevancia en la configuración de los presupuestos de provisionalidad, pues, como se ha reiterado jurisprudencialmente, hace parte de las exigencias para que no se haga necesario acudir a la excepción prevista en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 . (…) La alternación como exigencia especial de la Carrera Diplomática y Consular, ha sido establecida con el fin de desarrollar los principios de eficiencia y especialidad con el propósito de garantizar que los funcionarios cumplan con sus funciones tanto en la planta interna (servicio interno) como externa (exterior) en lapsos o períodos de cambio o variación sucesivos, la cual es obligatoria y en caso de renuencia acarrea como consecuencia una causal de retiro de la carrera y del servicio; estos lapsos de alternación son contabilizados a partir del momento que el funcionario toma posesión del cargo o asume sus funciones en el exterior. (…) Esta exigencia de la alternación fue analizada por la Corte Constitucional cuando declaró exequible el artículo 35 mediante la sentencia C-808 del año 2001, y a su vez el Consejo de Estado la definió como “…figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que

Consejo de Estado la definió como “…figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado”. Adicionalmente, se ha establecido jurisprudencialmente que "(...) no solamente es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que el mismo tenga disponibilidad en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la Cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, es decir que se haya terminado su periodo de alternancia para ser nombrado. ” (Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial se tiene que, no basta que haya un funcionario que esté inscrito en carrera diplomática y consular para impedir el nombramiento provisional, sino que además, debe tener una condición necesariaconsistente en que haya cumplido con los períodos de alternación precitados en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, pues, de esta forma se entiende que el funcionario tiene disponibilidad para ser nombrado en el cargo que se encuentre vacante. (…) En conclusión, para que proceda un nombramiento provisional de personas fuera de la Carrera Diplomática y Consular, se debe tener en cuenta lo siguiente: a) que no existan funcionarios de carrera diplomática y consular (artículo 60), y b) que si existen no estén

En conclusión, para que proceda un nombramiento provisional de personas fuera de la Carrera Diplomática y Consular, se debe tener en cuenta lo siguiente: a) que no existan funcionarios de carrera diplomática y consular (artículo 60), y b) que si existen no estén en disponibilidad de ocupar el cargo vacante, es decir i) que ocupan cargos de menor jerarquía en el escalafón y no han culminado su período de alternación (artículo 37) y, ii) que a pesar de estar cumpliendo su período de alternación en el exterior, no hayan cumplido 12 meses de servicio en la sede respectiva (parágrafo artículo 37), directriz jurisprudencial esta última que acoge ahora esta Sala de Decisión a partir de los recientes pronunciamientos judiciales de la Sección Quinta del Consejo de Estado antes referidos. (…) (…) Lo anterior (Recuento de funcionarios que podían ser nombrados. Nota de relatoría) permite concluir que, el Ministerio en forma indiscriminada realiza los nombramientos haciendo uso del literal c) del artículo 73 del Decreto Ley 274 de 2000 como facultad excepcional para comisionar anticipadamente a los funcionarios, pero, ante la evidencia de funcionarios disponibles (por haber cumplido los doce meses de servicio en el exterior) para ser nombrados en los cargos vacantes de su mismo escalafón y que se encuentran en el exterior, como lo prevé el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, no los asigna, sino que acude a terceros que no hacen parte de su planta global, haciendo uso de la provisionalidad. (…)

escalafón y que se encuentran en el exterior, como lo prevé el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, no los asigna, sino que acude a terceros que no hacen parte de su planta global, haciendo uso de la provisionalidad. (…) (…) Por último, respecto de la aplicación del precedente horizontal se advierte que esta Corporación en otros procesos ha establecido que no era posible designar en el cargo demandado a ninguno de los funcionarios inscritos en el escalafón de Carrera Diplomática y Consular debido a la situación administrativa en que se encontraba cada uno, esto es cumpliendo los períodos de alternación. (…) No obstante lo anterior, para el caso objeto de análisis no es de recibo el argumento manifestado en los anteriores asuntos, como quiera que, según el actual criterio jurisprudencial fijado sobre la materia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera hacer uso de su facultad excepcional de nombrar provisionalmente los cargos vacantes se debe observar, en primer lugar, que los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón de la carrera diplomática y consular hayan culminado sus períodos de alternancia como lo precisó el Consejo de Estado en la providencia precitada del 30 de enero de 2014, y de no cumplirse este presupuesto entonces deberá, en segundo lugar, acudir a quienes se encuentran prestando su servicio en el exterior y que han superado los doce (12) meses en la respectiva sede para ser designados excepcionalmente, considerado en la jurisprudencia del Consejo de Estado de fecha 12 de noviembre de 2015. (…)

encuentran prestando su servicio en el exterior y que han superado los doce (12) meses en la respectiva sede para ser designados excepcionalmente, considerado en la jurisprudencia del Consejo de Estado de fecha 12 de noviembre de 2015. (…) (…) En conclusión, si bien la alternación es una figura que busca cambiar a los funcionarios inscritos en este régimen de carrera entre el exterior y la realidad nacional, lo cierto es que quien esté cumpliendo el período de alternación en el exterior puede ser nombrado en otra sede en el exterior, siempre y cuando haya cumplido el término de doce (12) meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 lo cual ha sido desconocido por el Ministerio de Relaciones Exteriores al expedir el Decreto 869 del 25 de mayo de 2017. De este modo se busca proteger las disposiciones constitucionales de protección al mérito y los regímenes de carrera, y en esa medida es claro que la provisionalidad es una excepción de última opción, es decir, que la entidad demandada no puededesconocer lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. (…)”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Expediente: No. 25000-23-41-000-2017-01093-00

Demandante: MARIO ANDRÉS SANDOVAL ROJAS Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORESExpediente: No. 25000-23-41-000-2017-01093-00

Demandante: MARIO ANDRÉS SANDOVAL ROJAS Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORESMARÍA FERNANDA MACÍAS RUBIO Referencia: NULIDAD ELECTORAL Decide la Sala, en única instancia, la demanda presentada por el señor Mario Andrés Sandoval Rojas en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, contra el acto de nombramiento provisional de la señora María Fernanda Macías Rubio en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, Código 2112, Grado 19, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de España, contenido en el Decreto No. 869 del 25 de mayo de 2017 proferido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 1 a

23).

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el día 11 de julio de 2017 en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, el señor Mario Andrés Sandoval Rojas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral (fls. 1 a 23), con las siguientes pretensiones: “II. LAS PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Decreto 869 del 25 de mayo de 2017.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores.” (fl. 1 – Mayúsculas y negrillas sostenidas del texto original).

mayo de 2017.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores.” (fl. 1 – Mayúsculas y negrillas sostenidas del texto original).

2. Hechos.Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Informa que, el día 25 de mayo de 2017, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 869, nombrando, con carácter provisional, a la señora María Fernanda Macías Rubio en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, Código 2112, Grado 19, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de España. 2) Asegura que el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, Código 2112, Grado 19, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno

del Reino de España, es de Carrera Diplomática y Consular, y que, la señora María Fernanda Macías Rubio no pertenece a la Carrera Diplomática y Consular. 3) Señala que, de acuerdo al artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 o Estatuto de la Carrera Diplomática y Consular y el Servicio Exterior, por virtud del principio de especialidad, se puede designar en cargos de Carrera Diplomática y Consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos.

Diplomática y Consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Agrega que, el parágrafo del artículo 61 del mismo decreto, estipula que las condiciones básicas de la provisionalidad se sustentan en la especialidad del servicio exterior, por lo tanto, no confieren derechos de Carrera. 4) Señala que tanto la Constitución como la ley exigen la materialización del derecho preferente que tienen los funcionarios de carrera para ocupar los cargos de carrera, con base en los principios superiores. Pero además, que el Estatuto de Carrera Diplomática y Consular, estableció alternativas para que los funcionarios de esa carrera ocupen los cargos en las misiones diplomáticas y oficinas consulares, como es la figura de la alternación, la cual permite los traslados anticipados mediante comisión y/o encargo. 5) Destaca que el Decreto Ley 274 de 2000 estableció las categorías de la Carrera Diplomática y Consular, y que para llegar a la categoría de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, los funcionarios de carrera debieron superar el riguroso concurso de méritos, el curso de formación diplomática, el año de período de prueba, las calificaciones anuales de desempeño laboral y los exámenes de ascenso cada 4 años. 6) Refiere que, conforme a los artículos 35 a 39 del Decreto Ley 274 de 2000, la administración debe llevar un registro de los funcionarios que alternan cada semestre y disponer las gestiones para su desplazamiento al

1. Refiere que, conforme a los artículos 35 a 39 del Decreto Ley 274 de 2000, la administración debe llevar un registro de los funcionarios que alternan cada semestre y disponer las gestiones para su desplazamiento al exterior, debiendo el Ministerio de Relaciones Exteriores tener ese control y darle el derecho preferente, en primer lugar, a los funcionarios que cumplen el tiempo de alternación en la planta interna o están por cumplirlo.
2. Menciona que el Estatuto de Carrera Diplomática y Consular y las normas

de carrera administrativa ofrecen diferentes alternativas para que los funcionarios de carrera ocupen cargos en las misiones diplomáticas y oficinas consulares, tales como la alternación, los traslados anticipados mediante comisión y los encargos.Agrega que si bien los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular en el exterior son provistos en primera instancia de acuerdo a los lapsos de alternación previstos en el Decreto Ley 274 de 2000, el artículo 40 ibídem prevé excepciones a la frecuencia de los lapsos de alternación, por lo tanto, la administración cuenta con otra facultad adicional para proveer el cargo demandado con funcionarios de carrera, consignada en el literal b) del artículo 53 ibíd, que permite designar en el cargo provisional demandado a un funcionario de Carrera Diplomática y Consular, como quiera que la norma en mención prevé que los funcionarios pertenecientes a este régimen podrán ser autorizados o designados para desempeñar en el exterior el cargo dentro de la categoría del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular a la cual

mención prevé que los funcionarios pertenecientes a este régimen podrán ser autorizados o designados para desempeñar en el exterior el cargo dentro de la categoría del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular a la cual perteneciere, sin cumplir la frecuencia del lapso de alternación dentro del territorio de la República de Colombia a que se refiere el artículo 37 literal b), previo concepto de favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. 8) Asegura que, para el momento de la expedición del acto acusado y/o demandado, de conformidad con la comunicación S-DITH-16-089157 del 22 de septiembre de 2016 de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, existe personal de la Carrera Diplomática y Consular, escalafonado en rango de Primer Secretario de Relaciones Exteriores que están cumpliendo funciones en el exterior, pero comisionado por debajo de ese grado, tales como las señoras Lina María Otálora Muñoz, Ángela María Estrada Jiménez y Diana Carolina Moya Mancipe, quienes tienen categoría en la Carrera Diplomática y Consular de Primer Secretario, pero se encuentran en comisión en un cargo por debajo, como lo es, el de Segundo Secretario. 9) Afirma que la hoja de vida de la señora María Fernanda Macías Rubio en el formato establecido por el Departamento Administrativo de la Función Pública no ha sido publicada, por lo cual, no es posible determinar si la persona nombrada cumple con los requisitos exigidos por la ley para ocupar el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de España.

no ha sido publicada, por lo cual, no es posible determinar si la persona nombrada cumple con los requisitos exigidos por la ley para ocupar el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de España.

1. Cerciora que, aunque la regla general es la carrera y la excepción es la provisionalidad, se ha hecho uso extendido de esta última figura para proveer cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores, prevaleciendo

mayoritariamente la provisionalidad sobre la carrera.

3. Normas violadas.

Para sustentar las pretensiones, la parte demandante adujo la violación de las siguientes disposiciones jurídicas: - Constitución Política: Artículos 125 y 209. - Decreto Ley 274 de 2000: Artículos 4 (numeral 7º) y 60. - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011): Artículo 3 (numeral 3º).

4. Concepto de la violación.En explicación de ese quebranto normativo, la accionante planteó los siguientes cargos: 4.1 “Infracción de norma superior”.

El sustento de esta acusación es la siguiente: 4.1.1 “Violación de la Constitución Política en su artículo 125”. Transcribe el demandante el artículo 125 constitucional, destacando del mismo que, éste establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, para afirmar que ese precepto ha sido abiertamente desconocido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, dado que la

mismo que, éste establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, para afirmar que ese precepto ha sido abiertamente desconocido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, dado que la provisionalidad ignora el sistema de carrera, el cual la jurisprudencia ha definido como " un sistema técnico de administración de personal de las entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública". Manifiesta que la provisionalidad no es una condición para ingresar a los cargos de carrera, considerando que simplemente se prevé como una figura creada para cubrir, en casos muy excepcionales, vacantes que no puedan ser provistas por funcionarios de carrera, cuando no hay regulación sobre la materia o cuando no hay concursos de méritos para ingresar al sistema de carrera. Sin embargo, no es el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores donde está regulada la Carrera Diplomática y Consular, se realizan concursos de méritos, públicos e ininterrumpidos desde hace 30 años, por lo cual, hay suficiente personal de carrera disponible para ocupar el cargo demandado. Por lo tanto, no es justificada la aplicación de la provisionalidad en la entidad, en contravía del principio constitucional de carrera. 4.1.2 “Desconocimiento del artículo 209 de la Constitución Política”. Respecto del artículo 209 de la Constitución Política, aduce el actor que el acto cuestionado transgrede el principio de igualdad en la función pública, que se define como la semejanza en el trato y oportunidades que debe ofrecer el Estado a sus administrados para acceder a cargos en las entidades

acto cuestionado transgrede el principio de igualdad en la función pública, que se define como la semejanza en el trato y oportunidades que debe ofrecer el Estado a sus administrados para acceder a cargos en las entidades públicas y la obligación que el mismo tiene de abstenerse en realizar exclusiones o discriminaciones injustificadas que vulneren el acceso a estos cargos para ciudadanos en condiciones desiguales. Manifiesta que es evidente la obligación del Gobierno de realizar designaciones en su servicio exterior sin tratamientos diferenciados que configuren condiciones desiguales e injustificadas, siendo la única manera de hacer prevalecer este derecho sustancial y primario aplicar el ingreso a los cargos de carrera diplomática y consular bajo convocatoria pública, espacio democrático que se vulnera por el continuo y abusivo uso de la designación en provisionalidad, figura que se ha convertido en la regla general. Afirma que el nombramiento provisional de hecho mediante el Decreto 869 del 25 de mayo de 2017 atenta de forma palmaria contra los derechos de los funcionarios de carrera, cuya posibilidad de ejercer ese cargo se concreta luego de varios años de un exigente proceso que incluye superar concurso de méritos, estudios de formación diplomática y consular por un año, período deprueba por otros años más, experiencia, capacitaciones y evaluaciones periódicas, además de alternar funciones en Bogotá y las misiones de Colombia en el exterior. En contraste, el funcionario provisional sólo requiere presentar un título profesional o 5 años de experiencia más una declaración de dominio de un idioma diferente al castellano. Asegura que el acto cuestionado también va en contravía del principio de

Colombia en el exterior. En contraste, el funcionario provisional sólo requiere presentar un título profesional o 5 años de experiencia más una declaración de dominio de un idioma diferente al castellano. Asegura que el acto cuestionado también va en contravía del principio de moralidad, que se ha relacionado con la transparencia en la toma de decisiones. Señala que cuando se hacen nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera diplomática y consular sin el cumplimiento de los requisitos legales, se menosprecia no sólo a los funcionarlos de carrera sino al país en general, porque éste espera que habiendo concurso público se proceda de conformidad y no atendiendo a otros motivos, cualquiera que ellos sean. El interés público prevalece sobre cualquier otra cuestión de índole particular. Manifiesta que el uso y abuso de esta figura, desestimula a los empleados de carrera que para llegar a sus rangos han atravesado un camino arduo y muy exigente. Esta lamentable práctica de la provisionalidad mina el espíritu y potencial del personal de carrera al encontrarse con una situación de nombramientos que desconocen la razón de ser del sistema por el que ingresaron. Indica que el acto demandado también es contrario a los principios de eficacia y eficiencia: la eficacia y eficiencia en el servicio público sólo se logra cuando el funcionarlo, como lo ha determinado la jurisprudencia, es calificado, por lo cual está garantizado y probado su conocimiento y dominio de la labor o gestión que desarrolla o el servicio que presta. Conocimiento, dominio y destreza que no se encuentra cuando el funcionario es vinculado

calificado, por lo cual está garantizado y probado su conocimiento y dominio de la labor o gestión que desarrolla o el servicio que presta. Conocimiento, dominio y destreza que no se encuentra cuando el funcionario es vinculado en provisionalidad, pues, no ha superado un concurso de méritos para acceder a un curso, que dura un (1) año, sobre la estructura e historia de la Cancillería, asuntos diplomáticos, consulares, fronteras, soberanía, relaciones internacionales, derecho internacional, política exterior, protocolo, negociación internacional y demás áreas relacionadas con el servicio. Aduce que, desafortunadamente, en el Ministerio de Relaciones Exteriores existe una falta de gestión, de planificación, de voluntad y transgresión a la Constitución Política y a la ley que se refleja en la alta provisionalidad que debió ser minimizada después de 30 años continuos de concursos públicos para ingresar a este sistema de carrera. Finalmente, agrega que el acto acusado no cumple el principio de economía en la función administrativa, ya que, es evidente el detrimento del tesoro público cuando el nombramiento en provisionalidad desconoce a los funcionarios de carrera para ocupar el cargo, más aún cuando hay algunos que están inscritos en la categoría del designado en provisionalidad pero comisionados por debajo de su categoría, lo que implica que el erario deba cubrir ambos rubros y se genere un detrimento patrimonial, lo que ha sido advertido por la propia Contraloría General de la República, particularmente en el Comunicado 88111 de febrero de 2013. 4.2 “Desconocimiento del principio de especialidad, artículo 60 del

advertido por la propia Contraloría General de la República, particularmente en el Comunicado 88111 de febrero de 2013. 4.2 “Desconocimiento del principio de especialidad, artículo 60 del Decreto 274 de 2000”.Indica el demandante que, el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, establece que por virtud del principio de especialidad, los cargos de Carrera Diplomática y Consular podrán ser ocupados por personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley, no sea posible designar funcionarios de carrera para proveer los cargos, de igual manera, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo. Comunica que el nombramiento de personas que no están inscritas en la Carrera Diplomática y Consular en cargos que pertenecen a la carrera está condicionado a la imposibilidad de realizar nombramientos por la norma vigente, es decir que, se hace un nombramiento en provisionalidad porque no hay un funcionario inscrito y escalafonado en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentre en disponibilidad para ocupar el cargo cuya vacancia habrá de llenarse con el nombramiento provisional. Asegura que, en el presente asunto, fueron desconocidos el numeral 7º del artículo 4 y el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, con la expedición del acto demandado (Decreto 869 del 25 de mayo de 2017), como quiera que, para la fecha del nombramiento de la señora María Fernanda Macías Rubio, sí existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de Primer Secretario de Relaciones Exteriores que se encontraban disponibles para ser nombrados en el mismo cargo, como

existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de Primer Secretario de Relaciones Exteriores que se encontraban disponibles para ser nombrados en el mismo cargo, como quiera que la alternancia no se considera como una condición que deba cumplir el servidor público para poder considerarse como disponible para ocupar el cargo referido. No obstante, aún si fuera un requisito cumplir con el período de alternancia, también existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de Primer Secretario de Relaciones Exteriores que lo habían cumplido y tendrían derecho a ser nombrados en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, Código 2112, grado 19, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de España. Concluye que por desconocer la condición impuesta por el Decreto 274 de 2000 y la jurisprudencia para poder hacer un nombramiento en provisionalidad (que no exista personal de Carrera Diplomática disponible para ocupar el cargo), debe anularse el Decreto 869 del 25 de mayo de 2017 porque su expedición se torna en ilegal por desconocer la norma en la que se sustenta su expedición. 4.3 “Desconocimiento del principio de publicidad, artículo 3º numeral 3º de la Ley 1437 de 2011”. Manifiesta el actor que el Decreto No. 869 del 25 de mayo del año 2017, es un acto que se expide haciendo uso de una facultad no discrecional, por lo que, el mismo debe ser motivado, tal como lo ha establecido la

un acto que se expide haciendo uso de una facultad no discrecional, por lo que, el mismo debe ser motivado, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, al haberse expedido en ejercicio del artículo 60 del Decreto Ley 274 del año 2000 que establece la posibilidad de nombrar en provisionalidad en cargos de carrera a personas ajenas a la misma, por la imposibilidad de hacerlo con funcionarios pertenecientes a ella. Precisa que una mínima motivación del Decreto 869 del 25 de mayo de 2017 exige que se demuestren los supuestos de hecho que la norma invocada como sustento establece para que proceda su aplicación; en el presentecaso, el acto demandado debía demostrar, al menos, que la condición que permite el nombramiento provisional (que no exista personal de Carrera Diplomática disponible para ocupar el cargo) se cumplía, pero no fue así, el Decreto 869 del 25 de mayo de 2017 carece de una parte motiva que sustente el nombramiento provisional de María Fernanda Macías Rubio en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, Código 2112, grado 19 adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de España, haciendo que el acto administrativo se torne en ilegal por desconocer el principio de publicidad en el sentido expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4.4 “Falsa motivación del acto administrativo”. Enseña el demandante que el acto demandado se motivó basado en la facultad que confiere al nominador el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, para proveer en provisionalidad cargos de Carrera Diplomática y

Enseña el demandante que el acto demandado