TA CUN - 25000 23 41 000 2017 01583 - 00-(15-01-2018)

MEDIO DE CONTROL RECURSO DE INSISTENCIA / RESERVA LEGAL / SECRETO PROFESIONAL – Definición – Carácter reservado de la información y/o documentos amparados por el secreto profesional “(…) En providencia del treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado C.P. William Hernández Gómez para el presente asunto, precisó que la sociedad Old Mutual cumple con una función pública como es la administración de fondos de pensión, es decir, hace parte de las instituciones del sistema de seguridad social, y por lo tanto, es procedente el recurso de insistencia en los términos del artículo 33 de la Ley 1755 de 2015. (…) La H. Corte Constitucional en Sentencia C-301 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, ha definido el secreto profesional como: “la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad”. En este sentido, el secreto profesional es un derecho – deber del profesional, pues “de verse compelido a revelar lo que conoce perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento El secreto profesional es un aspecto esencial en el ejercicio de determinadas profesiones, especialmente de aquellas ligadas a servicios personalísimos: “Adicionalmente, desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. También cada

puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. También cada profesión, particularmente las ligadas a la prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado.” Esta Corporación ha definido el contenido de ese derecho a partir de la salvaguarda de la confianza que depositan las personas entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones” (…)”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCIÓN PRIMERA-

-SUBSECCIÓN “A”-

Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Expediente No.: 25000 23 41 000 2017 01583 - 00

Solicitante: HERMES HOYOS GUTIÉRREZ Entidad: OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A ________________________________________________________

RECURSO DE INSISTENCIA ASUNTO: FALLO En cumplimiento de lo ordenado por el H. Consejo de Estado en providencia del treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), dentro de la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2017-02923-00, procede la Sala a resolver el recurso

treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), dentro de la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2017-02923-00, procede la Sala a resolver el recurso de insistencia invocado por Hermes Hoyos Gutiérrez; y enviado por el representante legal de asuntos judiciales de Old Mutual Pensiones y Cesantías, para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015. .I. ANTECEDENTES Hechos Mediante escrito radicado el 17 de abril de 2017 el señor Hermes Hoyos Gutiérrez, le solicitó a la sociedad OLD MUTUAL S.A., lo siguiente (fl. 17 reverso): “1. Cuántos procesos ordinarios laborales se presentaron entre el 2013 al 2016 contra su entidad. La información incluye sólo los procesos en los cuales se discutían asuntos relacionados con su objeto social, más no interesan aquellos en los cuales ustedes fungían en otra calidad o como empleadores.

2. De los anteriores procesos, cuántos salieron a favor, cuántos en contra, cuántos se terminaron por acuerdo conciliatorio logrado en la etapa de conciliación en el respectivo juzgado (discriminando el tema conciliado) y cuántos están activos.

3. En un porcentaje aproximado cuantos procesos corresponden a pensiones de vejez (GPM, Pensión Anticipada de Vejez, Pensión Especial de Vejez y otras modalidades), invalidez y sobrevivientes (sin importar las modalidades existentes) y otros asuntos como nulidades de la afiliación, de

pensiones de vejez (GPM, Pensión Anticipada de Vejez, Pensión Especial de Vejez y otras modalidades), invalidez y sobrevivientes (sin importar las modalidades existentes) y otros asuntos como nulidades de la afiliación, de moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cobro de aportes en mora, incapacidades médicas y cuestiones relativas a pensiones, bonos pensionales, entre otros.” En respuesta enviada el 12 de mayo de 2017 (fl. 7), el Representante Legal de OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., negó la entrega de la información solicitada por el señor Hermes Hoyos Gutiérrez por cuanto es información reservada de acuerdo con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 en los siguientes términos:

“En atención a su comunicación del 17 de abril de 2017, radicada ante esta Sociedad Administradora el día 24 del mismo mes y año , nos permitimos informar que la información requerida es de carácter reservado en virtud de lo establecido en el numeral 7º del Artículo 25 de la Ley 1755 de 2015 , el cual señala:” (Resaltado fuera del texto original) Mediante acción de tutela de fecha dos (2) de octubre de 2017 (fl. 10), el Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal con Función de Control de Garantías, tuteló el derecho fundamental del debido proceso administrativo al señor Hermes Hoyos Gutiérrez y como consecuencia de los anterior, ordenó al representante legal de OLD MUTUAL

Cuarto (4º) Penal Municipal con Función de Control de Garantías, tuteló el derecho fundamental del debido proceso administrativo al señor Hermes Hoyos Gutiérrez y como consecuencia de los anterior, ordenó al representante legal de OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., dar trámite al recurso de insistencia, informándole al accionante la autoridad ante la cual, fue presentado. El recurso de insistencia fue presentado por el señor Hermes Hoyos Gutiérrez el once (11) de agosto de 2017 (fl. 14) El Representante Legal para Asuntos Judiciales de OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en memorial cuatro (4) de octubre de 2017, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el recurso de insistencia invocado por el señor Hermes Hoyos Gutiérrez.El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección A, mediante providencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) resolvió el recurso el recurso de insistencia, así: “PRIMERO: RECHÁZASE por improcedente el recurso de insistencia presentado por el señor Hermes Hoyos Gutiérrez, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”

Contra la anterior decisión judicial, el señor Hermes Hoyos Gutiérrez interpuso acción de tutela, la cual fue resuelta por el H. Consejo de Estado en sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), de la siguiente manera:

Contra la anterior decisión judicial, el señor Hermes Hoyos Gutiérrez interpuso acción de tutela, la cual fue resuelta por el H. Consejo de Estado en sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), de la siguiente manera: Primero: amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Hermes Hoyos Gutiérrez, en consecuencia: Segundo: Dejar sin efectos la providencia del 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en su lugar: Tercero: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el término de 20 días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, imparta el trámite correspondiente al recurso de insistencia y dicte una nueva decisión de conformidad con lo aquí expuesta. … La anterior providencia junto con el recurso de insistencia de la referencia, ingresaron al Despacho ponente el 11 de enero de 2018, de conformidad con el informe secretarial que obra a folio 47 del expediente.

II. C O N S I D E R A C I O N E S El artículo 2 del CPCA y el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 que sustituyó el Título II de la Ley 1437 de 2011, establecen lo siguiente: Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los

Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código. … Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva . Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y

con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos: Por su parte el numeral 7 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, señala: Artículo 151.  Competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: ….

7. Del recurso de insistencia previsto en la parte primera de este Código, cuando la autoridad que profiera o deba proferir la decisión sea del orden nacional o departamental o del Distrito Capital de Bogotá.

La H. Corte Constitucional se pronunció Sentencia C-951 de 2014 M.P. MARTHA Victoria Sáchica Méndez respecto a las peticiones presentadas a los particulares y la procedencia del recurso de insistencia frente a estos, indicó: Así mismo, sobre el alcance del derecho fundamental de petición ante particulares, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que es preciso distinguir tres circunstancias concretas, a saber: “1. Cuando la petición se presenta a un particular que presta un servicio

Así mismo, sobre el alcance del derecho fundamental de petición ante particulares, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que es preciso distinguir tres circunstancias concretas, a saber: “1. Cuando la petición se presenta a un particular que presta un servicio público o que realiza funciones públicas, a efectos del derecho de petición, éste se asimila a las autoridades públicas.

2. En el evento en que, formulada la petición ante un particular, la protección de otro derecho fundamental haga imperativa la respuesta o la ausencia de respuesta sea en si misma lesiva de otro derecho fundamental, es posible ordenar por la vía del amparo constitucional que ésta se produzca].3. Por fuera de los anteriores supuestos, el derecho de petición frente a organizaciones privadas solo se configurará como tal cuando el legislador lo reglamente”

De la exposición de motivos del constituyente, del artículo 23 de la Constitución, así como de la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, se desprende que la regulación del derecho de petición ante particulares no sigue los mismos principios y reglas del derecho de petición ante autoridades administrativas, toda vez que bajo los postulados del Estado Social de Derech o, las autoridades se encuentran al servicio de la persona y aquéllas ostentan potestades frente al administrado, lo que motiva la existencia de deberes, cargas y responsabilidades exigentes a la administración pública. Por el contrario, las relaciones entre particulares se desarrollan bajo el

encuentran al servicio de la persona y aquéllas ostentan potestades frente al administrado, lo que motiva la existencia de deberes, cargas y responsabilidades exigentes a la administración pública. Por el contrario, las relaciones entre particulares se desarrollan bajo el postulado de libertad y la autonomía de la voluntad privada y, por tanto, no existen desequilibrios ni cargas diferenciales entre las personas. En consecuencia, no es factible trasladar de lleno la regulación del derecho de petición ante las autoridades al derecho de petición ante los particulares. De allí que la expresión “estarán sometidos a los principios y reglas establecidos en el Capítulo I de este título” será declarada exequible bajo el entendido de que al derecho de petición ante organizaciones privadas se aplicarán, en lo pertinente, aquellas disposiciones del Capítulo I que sean compatibles con la naturaleza de las funciones que ejercen los particulares. Un aspecto adicional que no escapa al control de la Corte, está dado porque al remitirse únicamente al Capítulo I del derecho de petición ante autoridades, torna evidente que fue voluntad del legislador que al derecho de petición ante particulares no le aplicaran las reglas de la insistencia en caso de reserva documental, en la medida en que este recurso es conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no se estableció un procedimiento para ello, por cuanto ello hace parte de otras leyes que de manera especial regulan la materia.” De conformidad la normatividad y la jurisprudencia anteriormente descrita, el recurso de insistencia contenido en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 es procedente en

cuanto ello hace parte de otras leyes que de manera especial regulan la materia.” De conformidad la normatividad y la jurisprudencia anteriormente descrita, el recurso de insistencia contenido en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 es procedente en contra de particulares que prestan un servicio público o realizan funciones públicas, y en el asunto de estudio el señor Hermes Hoyos Gutiérrez, presentó recurso de insistencia en contra de la sociedad OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., toda vez que le fue negada la información solicitada. (fl. 14) Observa la sala que la sociedad OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. , no es una sociedad que preste o realice funciones públicas, sino que su actividad principal es ofrecer soluciones en ahorro, inversión, protección y servicios en planeación financiera, razón por la cual, en principio no es procedente el recurso de insistencia invocado por el señor Hermes Hoyos Gutiérrez, sin embargo, en providencia del treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado C.P. William Hernández Gómez para el presente asunto, precisó que la sociedad Old Mutual cumple con una función pública como es la administración de fondos de pensión, es decir, hace parte de las instituciones delsistema de seguridad social, y por lo tanto, es procedente el recurso de insistencia en los términos del artículo 33 de la Ley 1755 de 2015. Artículo 33. Derecho de petición de los usuarios ante instituciones privadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, a las

los términos del artículo 33 de la Ley 1755 de 2015. Artículo 33. Derecho de petición de los usuarios ante instituciones privadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, a las Cajas de Compensación Familiar, a las Instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, a las entidades que conforman el sistema financiero y bursátil y a aquellas empresas que prestan servicios públicos y servicios públicos domiciliarios, que se rijan por el derecho privado, se les aplicarán en sus relaciones con los usuarios, en lo pertinente, las disposiciones sobre derecho de petición previstas en los dos capítulos anteriores. Ahora bien, en la petición presentada 17 de abril de 2017 ante la sociedad Old Mutual S.A. el señor Hermes Hoyos Gutiérrez, solicitó se le informara: “1. Cuántos procesos ordinarios laborales se presentaron entre el 2013 al 2016 contra su entidad. La información incluye sólo los procesos en los cuales se discutían asuntos relacionados con su objeto social, más no interesan aquellos en los cuales ustedes fungían en otra calidad o como empleadores.

2. De los anteriores procesos, cuántos salieron a favor, cuántos en contra, cuántos se terminaron por acuerdo conciliatorio logrado en la etapa de conciliación en el respectivo juzgado (discriminando el tema conciliado) y cuántos están activos.

3. En un porcentaje aproximado cuantos procesos corresponden a pensiones de vejez (GPM, Pensión Anticipada de Vejez, Pensión Especial

cuántos están activos.

3. En un porcentaje aproximado cuantos procesos corresponden a pensiones de vejez (GPM, Pensión Anticipada de Vejez, Pensión Especial de Vejez y otras modalidades), invalidez y sobrevivientes (sin importar las modalidades existentes) y otros asuntos como nulidades de la afiliación, de moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cobro de aportes en mora, incapacidades médicas y cuestiones relativas a pensiones, bonos pensionales, entre otros.” En respuesta del 12 de mayo de 2017, el Representante Legal de Old Mutual negó la entrega de la información requerida por el señor Hermes Hoyos Gutiérrez, considerando que era objeto de reserva de conformidad con lo señalado en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 (fl. 7), que dispone: Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito

incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.

La H. Corte Constitucional en Sentencia C-301 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, ha definido el secreto profesional como: “la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad”. En este sentido, el secreto profesional es un derecho – deber del profesional, pues “de verse

“la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad”. En este sentido, el secreto profesional es un derecho – deber del profesional, pues “de verse compelido a revelar lo que conoce perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento El secreto profesional es un aspecto esencial en el ejercicio de determinadas profesiones, especialmente de aquellas ligadas a servicios personalísimos : “Adicionalmente, desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. También cada profesión, particularmente las ligadas a la prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado.” Esta Corporación ha definido el contenido de ese derecho a partir de la salvaguarda de la confianza que depositan las personas entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones” De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que la información solicitada por el señor Hermes Hoyos Gutiérrez en su petición del 17 de abril de 2017, no versa sobre

entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones” De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que la información solicitada por el señor Hermes Hoyos Gutiérrez en su petición del 17 de abril de 2017, no versa sobre actividades relacionadas con una profesión que puedan verse afectadas por el secreto profesional, sino que únicamente solicita información cuantitativa de los procesos judiciales que se han presentado en contra de la sociedad Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., lo cual no es objeto de reserva en los términos del numeral 7 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015.En ese orden de idas, la Sala declarará mal negada la solicitud de información de la petición del 17 de abril de 2017, y por lo tanto, se le ordenará al Representante Legal de Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. para que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, le entregue al señor Hermes Hoyos Gutiérrez la información solicita en la petición del 17 de abril de 2017. Por lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, “Subsección A” en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLÁRASE MAL DENEGADA la solicitud de información requerida en la petición presentada el 17 de abril de 2017 por el señor Hermes Hoyos Gutiérrez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia , ORDENASE al Representante Legal de Old Mutual

requerida en la petición presentada el 17 de abril de 2017 por el señor Hermes Hoyos Gutiérrez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia , ORDENASE al Representante Legal de Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. , para que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de la providencia, entregue al señor Hermes Hoyos Gutiérrez los documentos requeridos en la petición del 17 de abril de 2017.

TERCERO: Cumplido lo anterior, archívese el expediente dejando las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado y discutido en sesión realizada en la fecha. Acta No. ( )

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado