TA CUN - 25000-23-41-000-2018-00354-00-(15-10-2020)

DERECHO UNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO – Elementos / DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA – Violación / DESVIACIÓN DE PODER – Definición – Naturaleza – configuración – como causal de nulidad / TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES – Ley aplicable para las entidades responsables del tratamiento o el encargado del tratamiento de datos personales vigilados por la SIC / PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES – Sanciones por incumplimiento de la Ley 15814 de 2012 – Criterios de graduación Problema Jurídico: Establecer si los actos administrativos de los que se persigue su nulitación se expidieron con violación al de debido proceso y derecho de defensa del a ctor y con extralimitación de funciones, abuso de poder; y desproporcionalidad de la sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Tesis: “(…) 2.1 Violación al debido proceso y derecho de defensa. (…) Así mismo, cabe destacar que, en lo que respecta al derecho al debido proces o y de defensa, el Consejo de Est ado (en sentencia del 25 de abril de 2016, Exp. 19679, C.P. Dr. Hugo Fernand o Bastidas Bárcenas. Anota relatoría) ha precisado que, el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está p revista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial, y que, según el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso comprende fundamen talmente tres grandes elementos: (i) el derecho al juez natural o funcionario competente; (ii ) el derecho a ser

artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso comprende fundamen talmente tres grandes elementos: (i) el derecho al juez natural o funcionario competente; (ii ) el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa y, (iii) las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem. (…) En esos términos, tenemos que sólo las formalidades o trámites de carácter sustanci al, cuya inobservancia genere consecuencias gravosas en la formación del acto final, e incluso e n los intereses y derechos del administrado, dan lugar a la vulneración del derecho al debido proceso. Sin embargo, el máximo órgano de lo contencioso administrativo sostuvo que la violación del derecho de audiencia y defensa viene a ser una violación de una etapa del procedimien to, esto es, justamente la etapa de descargos o de audiencia previa. Por eso, para que esta causal se configure debe explicarse qué etapas del procedimiento administrativo fue ron pretermitidas o qué irregularidades se cometieron en el procedimiento, al punto de afectar el derecho de defensa; y que tratándose de la etapa probatoria, el derecho de audiencia y de de fensa se puede afectar en los siguientes casos: (i) cuando se decreta una prueba ilícita; (ii) cuando las partes, en las oportunidades legales, piden pruebas y no se decretan; (iii) cuando se decretan las pruebas

en los siguientes casos: (i) cuando se decreta una prueba ilícita; (ii) cuando las partes, en las oportunidades legales, piden pruebas y no se decretan; (iii) cuando se decretan las pruebas pedidas oportunamente, pero no se practican y (iv) cuando se practican las pruebas decretadas, pero se valoran erróneamente. (…) Ahora, si bien es cierto que al momento de la precitada visita no se encontraban el representante legal o el encargado de la base de datos del Colegio Clermont, se tiene que, ello no era óbice para que, en el trascurso de la diligencia no se pudieran recopilar y/o recabar los elementos de pruebas que estaban al alcance de la entidad y que podía suministrar, entregar y/o dar acc eso la persona que atendió la visita, esto es, la señora Astrid Madrigal (Asistente Contable de la institució neducativa), pues, por el hecho de que no se encontraran las directivas la visi ta de inspección no perdía su objeto y/o fin, como tampoco la posibilidad legal de recaudar toda la información conducente, cosa distinta es que, ante ia ausencia de éstos en la diligencia , no fuera posible adquirir toda la información requerida por el ente de control, dado que solo ellos tenían el acceso a la misma y eran quienes podían suministrarla, ante Io cual debía reprogramarse una nueva vista, como en efecto aconteció en el presente asunto, pero que de modo alguna anula e invalida la visita practicada ni las pruebas recabadas con plena facultades legales. (…) En primer lugar, sea del caso señalar que, el contenido normativo de los art ículos 2.2,2.25.2.2,

practicada ni las pruebas recabadas con plena facultades legales. (…) En primer lugar, sea del caso señalar que, el contenido normativo de los art ículos 2.2,2.25.2.2, 2.2.2.25.2.9 y 2.2.2.25.3.1 del Decreto 1074 de 2015 no era nuevo d entro del ordenamiento jurídico, por el contrario, los mismos existía de manera previa a la presentación de la queja, dado que, estaban consagrados en los artículos 5, 12 y 13 del Decreto 1377 de 2 013, el cual también fue fundamento de la queja presentada el 25 de septiembre de 2014, pues, esta fue sustentada en la Ley 1581/2012 y su Decreto reglamentario 1377/2013. Pero, además, q ue el Decreto 1074 de 2015 " Por medio de/ cual se expide e/ Decreto Único Reglamentario de/ Sector Comercio , Industria y Turismo", se ocupa es de compilar las normas reglamentarias preexistentes, a fin de simplificar y compilar el sistema nacional regulatorio, por lo que, el contenid o material del mencionado decreto guarda correspondencia con el de los decretos compilados y se contrae a la normatividad vigente al momento de su expedición, y su objetivo es el de co mpilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con u n instrumento jurídico único para et mismo. (…) Así las cosas, si bien la Superintendencia invocó a la demandante en el plie go de cargos los

las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con u n instrumento jurídico único para et mismo. (…) Así las cosas, si bien la Superintendencia invocó a la demandante en el plie go de cargos los artículos 2.2.2.25.2.2, 2.2.2.25.2.9 y 2.2.2.25.3.1 del Decreto 1074 de 20 15, señalándolos luego dichas normas en la resolución sancionatoria, se tiene que, aún de con siderarse que dichas normas no se encontraban vigentes al momento de la presentación de la queja, pese a que las misma estaban consagrados en los artículos 5, 12 y 13 del Decreto 1377 de 2013, esto en principio resultaría insuficiente para sancionar; no obstante, se evidencia que en dicho pliego se señalaron una serie de normas que la entidad imputó como transgredidas, particularmente los literales a), b), c), y k) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, frente a las cuales finalmente se estableció su incumplimiento y se sancionó, ante la demostrada infracción de la Ley 1582 de 2012, puesto que, en los actos acusados, se evidencia que, en efecto, la SIC encontró debidamente acreditado que la institución educativa incumplió los literales a), b), c), y k) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, aspecto este que no es controvertido en el caso bajo estudio, ni mucho menos desvirtuado, lo cual permite mantener incólume los actos demandados ante este reparo, 5) Aunado a lo anterior, debe advertir la Sala que, en el caso b ajo estudio, no se cumplen

lo cual permite mantener incólume los actos demandados ante este reparo, 5) Aunado a lo anterior, debe advertir la Sala que, en el caso b ajo estudio, no se cumplen ningún de los eventos que ha considerado la jurisprudencia del Conse jo de Estado en los que puede verse afectado el derecho de audiencia y de defensa, dado q ue, la institución educativa demandante hizo uso de su derecho de defensa presentado sus descargo s, solicitando y aportando pruebas y presentado y/o agotando tos recursos procedentes fren te a la decisión sancionatoria; pero además, en el caso bajo estudio no se ha constata do que se haya decretado una prueba ilícita, pues, las visitas de inspección realizadas y la documentación y/o pruebas recaudadas durante esas precisas diligencias gozan de respaldo legal y/o se encuentran permitido por la norma especial (Decreto 4886 de 2011); tampoco se demostró y no fu e objeto de controversia que la parte actora haya solicitado oportunamente pruebas y que estas no hayan sido decretas, ni que no se le hayan practicados las que le fueron decretadas, ni que se hayan valoran erróneamente las pruebas decretadas. (…)2.2 Extralimitación de funciones y abuso de poder. (…) La desviación de poder se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste, por lo tanto, en que una autoridad expide un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo dicta persiguiendo un fin diferente del previsto por el le gislador al otorgarla. En otras palabras, en el ámbito del derecho administrativo, se llama desviación de poder a un vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano de la administración pública de

En otras palabras, en el ámbito del derecho administrativo, se llama desviación de poder a un vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano de la administración pública de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sir vieron de supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándo se en la legalidad formal del acto. (…) Así mismo, ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado (en sentencia del 3 de diciembre de 2018, Exp. 11001-03-24-000-2013-00328-00. C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López. Anota relatoría) que, la desviación de poder se configura cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la fey, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia. Por end e, su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (i)) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto. (…) (…) como quiera que no es pasible impugnarse por desviación de poder el acto administrativo que expide la SIC cuando se invoca el desconocimiento, quebranto y/o transgresión de normas a la

concreto. (…) (…) como quiera que no es pasible impugnarse por desviación de poder el acto administrativo que expide la SIC cuando se invoca el desconocimiento, quebranto y/o transgresión de normas a la vez, ya que la causal invocada supone el cumplimiento cabal de la normatividad, la acusación por desviación de poder no está llamado a prosperar, máxime cuando en el presente asunto no se demostró que el acto acusado haya tenido un fin distinto al señalado en la ley, ni contrario a los intereses públicos. 2.3 Desproporcionalidad de la sanción. (…) Así las cosas, en el presente asunto, se observa que la Ley 1437 de 2011, cuya violación se alega en el presente asunto, por ende, se pretende que sea aplicada por la parte actora, regula la graduación de las sanciones, estableciendo los criterio para el efecto (artículo 50); sin emba rgo, al examinarse la Ley Estatutaria 1581 de 2012, el cual es aplicable a los procedimientos administrativo adelantados frente a las entidades responsable del tratamiento o el encargado del tratamiento de datos personales vigiladas por la Superintendencia de Industria y Comercio, se evidencia que este regula de manera especial, en el artículo 24, los criterios para graduar las sanciones. Por lo tanto, es evidente que existe una norma específica y/o especial aplicable al caso bajo estudio sobre el tema que regula el artículo 50 del CPACA, evento en el cual, de conformidad con el inciso final del artículo 2 0 de la Ley 1437 de 2011, debe a plicarse la norma especial, esto es, el artículo 24 de la Ley Estatutaria

con el inciso final del artículo 2 0 de la Ley 1437 de 2011, debe a plicarse la norma especial, esto es, el artículo 24 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, por así disponerlo de manera expresa la ley. iv) Lo expuesto pone en evidencia que, en este caso concreto, existe un procedimiento administrativo especial, el cual, por mandato legal, tiene plena y preferente aplicación, por lo que, en ese sentido no puede la Sala entrar a analizar una supuesta violación de la Ley 1437 de 2011(Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) respecto a los criterios de graduación de las sanciones, toda vez que el tema ya se encuentra re gulado por una norma especial a la que debe darse debida aplicación, de conformidad con lo prescrito en el inciso el inciso final del artículo 2 0 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, al no ser aplicable respecto a los criterios de graduación de las sanciones la norma de la Ley 1437 de 2011 (artículo 50) al presente asunto, carece de tod o objeto que, a sabiendas de la inaplicabilidad de la mencionada norma al caso sub examine, se realice un estudio sobre una supuesta desproporcionalidad de la sanción porque no tuvo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en este caso, Razón por la cual, estima la Sala que, la inaplicabilidad de la Ley 1437 de 2011 (artículo 50), constituyen argumentos suficientes para desestimar la alegada violació n de la Ley 1437 de 2011 y desechar los argumentos de censura que sustentan y/o fundamentan esta

(artículo 50), constituyen argumentos suficientes para desestimar la alegada violació n de la Ley 1437 de 2011 y desechar los argumentos de censura que sustentan y/o fundamentan esta acusación, máxime cuando, el artículo 24 de la Ley Estatutaria 1581 de 201 2 no fue invocado como infringido y/o violado en el escrito contentivo de la demanda ni en el cargo bajo estudio, razón por la cual, una supuesta violación de la norma especial mencionada no puede ser abordada y/o analizada por carecer de un cargo o motivo de nulidad con la indicación de esa precisa norma como violada. (…)” Nota de relatoría: 1) Frente al debido proceso administrativo, consultar sentencia del Consejo de Estado del 16 de octubre de 2014, Exp. 19611, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2) Frente a la violación del derecho de audiencia y defensa, consultar sentencia del Consejo de Estado del 25 de abril de 2016, Exp. 19679, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 3) Frente a la naturaleza de la desviación de poder, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-456 de 1998, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 4) Frente a la configuración de la desviación de poder, consultar sentencia del consejo de Estado del 3 de diciembre de 2018, Exp. 11001-03-24-000-2013-0032800, C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López.

Fuente formal: CGP artículos 42, 365, 366; CPACA artículos 137, 2, 50, 188; CN artículo 29;

00, C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López.

Fuente formal: CGP artículos 42, 365, 366; CPACA artículos 137, 2, 50, 188; CN artículo 29; Decreto 4886 artículo 1; Ley 1581/2012 artículos 17, 4, 7, 9, 12, 23, 28, 22, 24; Decreto 1074/2015 artículos 2.2.2.25.2.2., 2.2.2.25.2.9; Decreto 1377/2013 artículos 5, 12, 13