TA CUN - 25000-23-41-000-2018-00450-00-(20-10-2022)

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA N° 2022-09-112NYRD

Bogotá D.C. Octubre veinte (20) de dos mil veintidós (2022)

EXP. RADICACIÓN: 250002341000 2018 00450 00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: BANCO DE OCCIDENTE S.A

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO TEMAS: Sanción administrativa por presuntas irregularidades en el manejo de datos personales ASUNTO: Sentencia de primera instancia

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Vista la const ancia Secretarial que antecede, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, señalando previamente que se ha efectuado el control de legalidad y no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, así mismo que la decisión se adoptará teniendo en cuenta los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Fls. 1 a 5 y 204 a 230 C1).

BANCO DE OCCIDENTE S.A , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y a través de apoderado judicial solicitó como pretensiones de la demanda:

“PRETENSIONES:

PRIMERA: Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en (i) la

restablecimiento del derecho y a través de apoderado judicial solicitó como pretensiones de la demanda:

“PRETENSIONES:

PRIMERA: Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en (i) la Resolución No. 85568 del 13 Diciembre de 2016 “por la cual se impone sanción”,

(ii) la Resolución No. 27743 del 22 de Mayo de 2017 “por la que se resuelve un recurso de reposición”, d ictados por la Dirección de investigación de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio, y (iii) laExp. 250002341000 2018 00450 00

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

2

Resolución No. 66192 del 18 de Octubre de 2017 “por la que se resuelve un recurso de apelación”, proferida por la Superintendencia Delegada para la Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio.

SEGUNDA: Como consecuencia de las declaraciones a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio al reintegro, debidamente indexado, de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES SETENCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS ($275.782.000), valor este que el Banco de Occidente pagó por la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio a través de las resoluciones acusadas.

TERCERO: Ordenar que se dé el cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

Industria y Comercio a través de las resoluciones acusadas.

TERCERO: Ordenar que se dé el cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA

En el evento de no prosperar la pretensión declarativa principal, en subsidio, de manera respetuosa solicito DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en el sentido de disminuir la sanción pecuniaria impuesto al BANCO DE OCCIDENTE por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio

Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son:

• Mediante Resolución 88934 del 12 de noviembre de 2015, la Dirección de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió iniciar investigación administrativa bajo radicación 14 -70428 contra el BANCO DE OCCIDENTE S.A., con el fin de determinar si se infringieron los literales b) y d) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012.

• A través de la Resolución 85568 del 13 de diciembre de 2016, notificada el día 16 del mismo mes y año, se impuso sanción administrativa de multa correspondiente a DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS (275.782.000) MCTE equivalente a 400 SMMLV. - El día 29 de diciembre de 2016 la sociedad demandante interp uso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la precitada decisión, el cual fue resuelto mediante la Resolución 27743 del 22 de mayo de 2017, confirmando en su totalidad la sanción impuesta.

reposición y en subsidio apelación contra la precitada decisión, el cual fue resuelto mediante la Resolución 27743 del 22 de mayo de 2017, confirmando en su totalidad la sanción impuesta. - Mediante Resolución 66192 del 18 de octubre de 2017, notificada el 20 del mismo mes y año, se resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando la Resolución 85568 del 13 de diciembre de 2016. - El BANCO DE OCCIDENTE S.A., canceló el valor de la multa a favor de la entidad demandada. Los cargos de nulidad que invoca son los siguientes: Primer cargo: Los actos administrativos se expidieron con falsa motivaciónExp. 250002341000 2018 00450 00

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

3

El apoderado judicial del extremo actor afirma que de la investigación administrativa se originó en una denuncia cuyo contenido es falso, por cuanto el BANCO DE OCCIDENTE S.A : i) el correo oserrano@damossoluciones.net no está incluida en ninguno de los listados de los destinatarios del mensaje el 2 de abril de 2014 remitido por osanguino@bancodeoccidente.com.co, ya que la comunicación promocional fue dirigido a la dirección electrónica info@damossoluciones.net, la cual no tiene la característica de dato personal a la luz de lo dispuesto en el literal c) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012, por cuanto pertenece a la persona jurídica denominada Damos Soluciones Ltda y por ende los derechos del denunciante no se

cual no tiene la característica de dato personal a la luz de lo dispuesto en el literal c) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012, por cuanto pertenece a la persona jurídica denominada Damos Soluciones Ltda y por ende los derechos del denunciante no se vieron vulnerados; ii) aun cuando se hubiese demostrado que el correo electrónico del señor Serrano si estaba incluido en el listado de envío, dicha información es un dato personal público que puede visualizarse en la página web de la compañía Damos Soluciones, al tratarse de una dirección corporativa, por ende puede recolectarse y tratarse sin necesidad de autorización de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1377 de 2013 y iii) el 93.81% de las direcciones de correo electrónico a las que le fue enviada la comunicación no son datos personales porque se refieren a información de 2230 personas jurídicas o a personas naturales indeterminadas y únicamente a 63 correos personales determinados y 19 determinables. De igual manera afirma que la Resolución Sanción impuso una multa base en la suposición de que se divulgó sin autorización información personal de cerca de mil quinientos titulares, sin probar e identificar si quiera quienes eran estos, es decir sin especificar las personas naturales titulares de las direcciones de correo electrónico a quienes se les remitió el mensaje de datos el día 2 de abril de 2014, y por tanto no se acredita que sean datos personales. Así también afirma que de las direcciones electrónicas a las cuales se remitió la pieza publicitaria, un 86 .6% corresponden a correos corporativos, los cuales no requieren autorización p revia, expresa o informada, pues pertenecen a la

Así también afirma que de las direcciones electrónicas a las cuales se remitió la pieza publicitaria, un 86 .6% corresponden a correos corporativos, los cuales no requieren autorización p revia, expresa o informada, pues pertenecen a la categoría de datos personales públicos , de conformidad con el artículo 10 de la Ley General de Protección de Datos. En razón a lo anterior sostiene que no es razonable la multa impuesta.

Segundo cargo: Infracción de las normas en que debía fundarse Argumenta el libelista que la Resolución 88934 de 2015 desconoce lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que no formula cargos claros y precisos, esto es, no señala los hechos con precisión , ni los nombres de los titulares, identificación o la cantidad de a quienes presuntamente se vulneraron sus derechos, para que a empresa pudiera verificar si hacían parte o no de sus bases de datos y si contaban con la autorización en los casos que la misma sea necesaria.

Además, no especifica cuáles direcciones electrónicas son de personas naturales y cuáles de jurídicas, precisiones que sí ha realizado en otras actuaciones y actos administrativos emitidos, verbi gratia la Resolución 85652 del 13 de diciembre de 2016, 19812 del 28 de marzo de 2014, 21288 de 2015, entre otras. En esa medida,Exp. 250002341000 2018 00450 00

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

4

la SIC genera confusión al formular un cargo por falta de autorización para tratar datos personales respecto de información que jurídicamente no cumple con los

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

4

la SIC genera confusión al formular un cargo por falta de autorización para tratar datos personales respecto de información que jurídicamente no cumple con los requisitos para ser considerada como dato personal.

Tercer cargo: Vulneración del debido proceso Considera que la garantía fundamental fue vulnerada en la medida que durante el trámite sancionatorio no probó que los 1500 correos electrónicos eran datos personales, falló en determinar cuántos y quienes eran los titulares de dichos derechos y no otorgó una cifra concreta sino un aproximado del número de destinatarios a los que presuntamente se habría vulnerado su derecho a la protección de sus datos personales, sin probar s i quiera su nombre completo, impidiéndole le permite a la sociedad ejercer su derecho de defensa.

Cuarto proceso: Falta de Competencia Al respecto el demandante planeta que Ley 1581 de 2012 únicamente es aplicable a datos personales, es decir, a la información determinada o determinable sobre personas naturales, por lo que la S uperintendencia de Industria y Comercio no sería competente de investigar y sancionar a la empresa en este caso, ya que de las direcciones electrónicas destinatarias del mensaje de da tos remitido el 2 de abril de 2014 a las 9:15 am por Oscar Leonardo Sanguino, 1921 correos que son de personas jurídicas y 171 de personas indeterminables, es decir, no tienen la categoría de datos personales. 1.2. Contestación de la Demanda (Fls. 269 a 278 CP)

Tras realizar un recuento de las actuaciones adelantadas en el marco de la investigación administrativa en contra de BANCO DE OCCIDENTE S.A., manifiesta

1.2. Contestación de la Demanda (Fls. 269 a 278 CP)

Tras realizar un recuento de las actuaciones adelantadas en el marco de la investigación administrativa en contra de BANCO DE OCCIDENTE S.A., manifiesta que los actos administrativos acusados gozan de presunción de legalidad, y que con su expedición no se incurrió en violación alguna a las normas constitucionales y legales alegadas por la sociedad demandante, por lo que la sanción impuesta obedeció a un análisis de rigor frente a las pruebas que fueron allegadas a la actuación, particularmente por cuanto en sus descargos afirmó que accionar del señor Oscar Leonardo Sanguino Cosio no fue institucional, sino personal.

Así también procedió a pronunciarse frente a los cargos formulados argumentando la legalidad de los actos administrativos demandados, planteando lo siguiente:

A. Las resoluciones cuestionadas no adolecen de falsa motivación ni infringen las normas en que debía fundarse, toda vez que: - Las aseveraciones realizadas en la demanda no fueron hechas en el trámite administrativo, pues solo se refirió a que el envío de la publicidad había sido determinación del empleado y no una decisión de la entidad financiera, aportó el mensaje electrónico remitido el 2 de abril de 2014 a las 9:15am y remitió copia de autorización para el tratamiento de l os datos personales del señor Oscar Leonardo Serrano.Exp. 250002341000 2018 00450 00

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

5

Leonardo Serrano.Exp. 250002341000 2018 00450 00

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

5

• Se probó incumplimiento de lo dispuesto en los literales b) y d) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, correspondiente a los cargos formulados a través de la Resolución 88934 de 2015, pues aun cuando la cuenta del quejoso es de uso institucional, muchos de los destinatarios del mensaje de datos en cuestión eran emails personales, por lo que, debían contar con autorización para remitir a su correo la información publicitaria del BANCO DE OCCIDENTE S.A; - El demandante no acreditó con el soporte correspondiente las autorizaciones de los titulares para enviar el correo contentivo de la publicidad, tal y como lo señala el numeral 12 de la Ley 1581 de 2012, ni el consentimiento requerido para divulgar la información personal de sus cuentas electrónico. - Todas las direcciones de correo electrónico de los destinatarios de la publicidad enviada por el Banco de Occidente constituyen en todos los casos, un dato d e carácter personal, en razón a que, al tenor del literal c del artículo 3 de la Ley 1518 de 2012 , ya que es una información que en sí misma, se encuentra vinculada o puede asociarse a una persona determinable, teniendo en cuenta que aquella encuentra en un dominio superior (TLD) concreto, por ejemplo “net” “co” “org” entre otros y por ende solo es necesario consultar al servidor en que se gestiona dicho dominio o la persona natural o jurídica que lo adquirió para identificar a su titular, independientemente de que la composición de sus

“org” entre otros y por ende solo es necesario consultar al servidor en que se gestiona dicho dominio o la persona natural o jurídica que lo adquirió para identificar a su titular, independientemente de que la composición de sus caracteres alfanuméricos no permitan reconocer directame nte a su propietario, incluso si se trata de proveedores como Hotmail, gmail o yahoo, se puede identificar su titular a través de la dirección IP. - Se señaló de manera diáfana los hechos por los cuales se dio inicio a la investigación administrativa, así como la adecuación típica de las normas vulneradas, el análisis y la valoración probatoria del caso en concreto , donde se fundamenta el deber del responsable del tratamiento de contar con la autorización expresa para el procesamiento de los datos semiprivados, así como de conservar la información bajo condiciones de seguridad necesarias para impedir su adulteración, pérdida, consulta, uso, o acceso no autorizado o fraudulento.

B. La Superintendencia de Industria y Comercio si tenía competencia para investigar y sancionar al Banco de Occidente , toda vez que el tratamiento de datos personales para realizar actividades financieras y con fines de prospección comercial que no guarden relación con el cálculo del riesgo, que sí corresponde a

la Superintendencia Financiera.

C. No hubo vulneración del debido proceso, por cuanto en el transcurso de la investigación administrativa al Banco de Occidente se le otorgó la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales de defensa y con tradicción, desde el momento de la formulación de cargos, el decreto de pruebas, el traslado para alegar de conclusión, hasta la interposición de recursos en contra de la resolución sancionatoria

ejercer sus derechos constitucionales de defensa y con tradicción, desde el momento de la formulación de cargos, el decreto de pruebas, el traslado para alegar de conclusión, hasta la interposición de recursos en contra de la resolución sancionatoria

II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO EN PRIMERA INSTANCIAExp. 250002341000 2018 00450 00

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

6

Se infiere de las documentales obrantes en el cuaderno principal del expediente que se han cumplido las formas propias del juicio o proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dado que: la demanda fue radicada el 24 de abril de 2018 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y repartida a este Despacho mediante acta No. 25-000-2341-000-2018-450-00, quien inadmitió el medio de control a través de providencia 2018-07-411 del 17 de julio de 2018 y luego de la presentación del escrito de subsanación, em itió providencia admisoria No. 201808-533NYRD del 24 de agosto de 2018, la cual fue debidamente notificado a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Fls. 250 a 258); se surtieron oportunamente los traslados secretariales para la reforma de la demanda, la contestación y sus excepciones (Fl. 241), el día 13 de marzo se emitió auto señalando fecha y hora para la realización de la audiencia inicial (Fl. 305-306); el 7 de mayo de 2018 se llevó a cabo la diligencia de audiencia

marzo se emitió auto señalando fecha y hora para la realización de la audiencia inicial (Fl. 305-306); el 7 de mayo de 2018 se llevó a cabo la diligencia de audiencia inicial, surtiéndose todas las fases del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Fls. 134 a 154); y finalmente, por considerarse innecesaria la realización de audiencia de pruebas y de alegaciones y fallo, se corrió traslado para alegar a las partes y para presentar concepto del Ministerio Público.

2.1. Alegatos de conclusión de las partes y concepto del Ministerio Público

La parte demandante a través de memorial radicado el 13 de abril de 2021 (Fls. 332 a 340 C1) argumentó que la Superintendencia de Industria y Comercio no actuó de manera rigurosa e impuso una multa del 20% de la sanción máxima legal y además que en algunos apartes del acto administrativo por el cual se inició la investigación administrativa, hacen referencia a una sociedad denominada EXPERIAN COLOMBIA, para nada vinculada con la institución financiera.

De igual manera reiteró los cargos esbozados en su demanda, esto es que: i) los actos administrativos adolecen de falsa motivación; i) se desconoció lo establecido por el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, puesto que los cargos no son claros ni precisos, ya que no estableció la cantidad o la calidad de titulares de los datos destinatarios del correo electrónico remitido en abril de 2014, ni su nombre ni su identidad, impidiendo que el Banco de Occidente veri ficara si aquellas personas hacían parte o no de sus bases de datos o que contaba con la respectiva

destinatarios del correo electrónico remitido en abril de 2014, ni su nombre ni su identidad, impidiendo que el Banco de Occidente veri ficara si aquellas personas hacían parte o no de sus bases de datos o que contaba con la respectiva autorización; ii) la S uperintendencia es competente para investigar o sancionar conductas que atenten contra el régimen de protección de los datos personal es que se predican exclusivamente de personas naturales y no jurídicas; iii) no toda dirección de correo electrónico es un dato personal tal y como lo dispone el literal F) del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012 ; iv) la multa no es razonable, puesto que no se estableció con exactitud cuántas de las cerca de 1500 direcciones electrónicas son datos personales, ni se concretó la identidad de sus titulares o su naturaleza jurídica, así como tampoco si dentro de esa lista existían datos personales públicos que no requieren autorización paras ser tratados y v) falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Por su parte, el Ministerio Público rindió concepto a través de escrito presentado el 12 de abril de 2021(Fls 327 a 331) en el que refiere que no es procedente accederExp. 250002341000 2018 00450 00

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

7

a las pretensiones del demandante, en razón a que la Superintendencia de Industria y Comercio expidió los actos administrativos cuestionados en este proceso, conforme al marco de su competencia, aj ustado a la normatividad y al procedimiento legal, toda vez que:

Industria y Comercio expidió los actos administrativos cuestionados en este proceso, conforme al marco de su competencia, aj ustado a la normatividad y al procedimiento legal, toda vez que:

• Las direcciones de correo electrónico de tipo personal, son datos de uso semiprivado, debiendo el banco, enviar el mensaje con el consentimiento previo, expreso e informado de sus titulares. - La demandada reconoció que se enviaron 56 correos de personas naturales de un total de 2230 correos enviados. - El demandante vulneró el literal b) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, en su condición de responsable del tratamiento de datos personales, al desconocer su obligación de contar con autorización expresa para el procesamiento de datos, por cuanto remitió el 2 de abril de 2014 información con fines publicitarios a las cuentas de correo personales y de diferentes titulares.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

El Tribunal es competente para conocer del presente medio de contr ol conforme lo establece el Nº 8 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que en la demanda se controvierten actos ad ministrativos sancionatorios proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio con ocasión a unos hechos que tuvieron ocurrencia en la ciudad de Bogotá , y a título de restablecimiento del derecho se solicita la devolución del valor de la sanción impuesta correspondiente a doscientos setenta y cinco millones setecientos ochenta y dos mil pesos ($275.782.000), cifra que supera los 300 SMLMV para la fecha de interposición de la demanda.

3.2. Legitimación en la causa

doscientos setenta y cinco millones setecientos ochenta y dos mil pesos ($275.782.000), cifra que supera los 300 SMLMV para la fecha de interposición de la demanda.

3.2. Legitimación en la causa

En principio expondremos que de conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos contencioso s administrativos, podrán obrar como demandantes y demandados, los sujetos de derecho que respectivamente acrediten ostentar, legitimidad para accionar a través del medio de control que se ajusta a su causa petendi, y la legitimación para ser convocado en la causa por pasiva.

Así mismo, que la precitada norma en concordancia con el artículo 138 del mismo estatuto normativo, prevén que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la legitimación en la causa por activa está reservada para aquella que sintiéndose lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, pretenda pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular y el restablecimiento del derecho e incluso la reparación del daño que le haya sido irrogado. En tanto, que la legitimación en la causa porExp. 250002341000 2018 00450 00

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

8

pasiva recae sobre la entidad, órgano u organismo estatal que haya expedido el acto administrativo o producido el hecho generador del daño.

Y que, respecto de la legitimación, el Honorable Consejo de Estado ha indicado que:

“(…) de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de

acto administrativo o producido el hecho generador del daño.

Y que, respecto de la legitimación, el Honorable Consejo de Estado ha indicado que:

“(…) de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso -, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto.

En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho , que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos -, mientras que, la legitimación por pasiva material , constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones” 1. (Negrita y subrayado fuera del texto).

En el caso concreto se tiene que las partes se encuentran debidamente legitimadas en el proceso contencioso administrativo, tal y como a continuación se indicará.

3.1.1 Por activa:

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el Banco de Occidente se encuentra

en el proceso contencioso administrativo, tal y como a continuación se indicará.

3.1.1 Por activa:

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el Banco de Occidente se encuentra legitimado materialmente por activa para impugnar los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual como entidad encargada investigar y sancionar las conductas que infrinjan las normas sobre protección de datos personales, emitió las resoluciones susceptibles de pretensión de nulidad, esto es, por el presunto desconocimiento de los establecido en los literales b) y d) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012, frente a lo cual se impone una multa a afectando a l demandante, por lo que resulta apenas razonable, que al sentirse esta última perjudicada con la decisión, se encuentra materialmente legitimada para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, invocando como en el caso, cargos de nulidad de falsa motivación y violación del debido proceso.

3.1.2 Por pasiva:

Así mismo, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, la Superintendencia de

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de 30 de enero de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicado número 25000-23-26-000-2010-00395-01(42610).Exp. 250002341000 2018 00450 00

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

9

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

9

Industria y Comercio, por cuanto fue la entidad que expidió los actos acusados y quien impuso la sanción administrativa de multa a la demandante.

En suma, al existir identidad en la relación sustancial y la relación procesal demandante - demandado, establecida entre las partes con los actos administrativos demandados, el presupuesto de legitimación en la causa se encuentra reunido para proferir sentencia de fondo.

3.2 Planteamiento del Problema Jurídico principal

En conclusión, advierte el Despacho que el Problema Jurídico Principal, consiste en determinar si la Resolución 85568 del 13 de diciembre de 2016 “Por la cual se impone una sanción” , Resolución 27743 del 22 de mayo de 2017 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” y la Resolución 66192 del 20 de octubre de 2017 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, fueron expedidas o no con falta de competencia, falsa motivación, desconocimiento de las normas en que debía fundarse y violación del debido proceso, y en consecuencia, determinar si hay lugar o no al restablecimiento del derecho solicitado.

Así mismo, que para resolver el anterior problema jurídico deben abordarse los siguientes problemas asociados:

1. Si la Superintendencia de Industria y Comercio acreditó que la acción u omisión del BANCO DE OCCIDENTE S.A., infring ió los literales b) y d) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 , o si por el contrario, al no determinar

omisión del BANCO DE OCCIDENTE S.A., infring ió los literales b) y d) del artículo 17 de la Ley 1581 de 2012 , o si por el contrario, al no determinar ni la cantidad ni la calidad de los titulares de los correos electrónicos a quien se remitió la publicidad, no se demostró la infracción a la normativa de protección de los datos personales.

1. Si los correos electrónicos a los cuales el funcionario del Banco de Occidente remitió una pieza publicitaria tienen naturaleza de dato personal, público o semiprivado.

1. Si la entidad demandada formuló de manera clara y precisa los cargos en contra del BANCO DE OCCIDENTE S.A., o por el contrario, al no determinar ni la cantidad ni la calidad de los titulares de los correos electrónicos a quien se remitió la publicidad, vulneró el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. Si la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho al debido proceso del BANCO DE OCCIDENTE S.A. al no determinar ni la cantidad ni la calidad de los titulares de los correos electrónicos a quien se remitió la publicidad y aun así sancionar al demandante.

1. Si la Superintendencia de Industria y Comercio tenía o no competencia para investigar y sancionar al BANCO DE OCCIDENTE S.A., teniendo en cuenta queExp. 250002341000 2018 00450 00

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

10

algunos de los correos electrónicos a los cuales se remitió la pieza

Demandante: Banco de Occidente S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

10

algunos de los correos electrónicos a los cuales se remitió la pieza publicitaria, son direcciones corporativas.

3.4. Resolución del problema jurídico en el caso concreto