TA CUN - 25000-23-41-000-2018-00882-00-(31-10-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PRIMERA

SUB SECCION “A”

Bogotá, D.C treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO REFERENCIA: 25000-23-41-000-2018-00882-00

ACCIONANTE: MONTENEGRO & LEROY COAL CO S.A.S

ACCIONADO: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO Asunto: Fallo de primera instancia Procede esta Sala a resolver la acción de cumplimiento –ahora medio de control de cumplimiento de normas con fuerza de ley o de actos administrativos invocada por Montenegro & Leroy Coal Co S.A.S., en contra de la Agencia Nacional de Minería – ANM.

I. ANTECEDENTES La sociedad accionante en ejercicio del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos con el fin de solicita por parte de la ANM el cumplimiento del acto administrativo ficto positivo protocolizado por medio de escritura pública No. 00604 del 25 de marzo de 2010.

Previo reparto, mediante providencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mli dieciocho (2018) se admitió el medio de control, se notificó de manera personal al Director de la Agencia Nacional de Minería.Dte.: Montenegro & Leroy Coal Co

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1. HECHOS DE LA DEMANDA La sociedad demandante manifiesta que a través del radicado N° 2009-6-663 del 8 de abril de 2009, presentó el Programa de Trabajos y Obras (PTO) para

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1. HECHOS DE LA DEMANDA La sociedad demandante manifiesta que a través del radicado N° 2009-6-663 del 8 de abril de 2009, presentó el Programa de Trabajos y Obras (PTO) para su evaluación y aprobación, dentro del Contrato de Concesión N° F12-161 suscrito entre el Instituto Colombiano de Geología y Minería-Ingeominas y la sociedad Monte Negro & Leroy Coal Co S.A.S; y la Agencia Nacional Minera, no se pronunció de fondo para su aprobación dentro del término previsto en el artículo 284 de la Ley 685 de 2001.

Según lo consagrado en el citada norma legal, se configuró el silencio administrativo positivo, protocolizado mediante escritura pública N° 00604 del 25 de marzo de 2010, por el cual quedó aprobado fictamente el respectivo Programa de Trabajos y Obras (PTO). La Agencia Nacional de Minería, no ha procedido en ningún momento conforme el precitado art. 97 del C.P.A.C.A., quedando debidamente ejecutoriado el acto ficto positivo, por el cual quedó aprobado fictamente el Programa de Trabajos y Obras (PTO), pues, el art. 97 del C.P.A.C.A., regula el procedimiento administrativo para la revocación directa de los actos administrativos particulares fictos positivos. Han transcurrido más de siete (7) años, y el mandato imperativo del acto administrativo ficto positivo no ha sido acatado por las autoridades de la

administrativos particulares fictos positivos. Han transcurrido más de siete (7) años, y el mandato imperativo del acto administrativo ficto positivo no ha sido acatado por las autoridades de la Agencia Nacional de Minería, existiendo la imperiosa necesidad que la gestión administrativa de la autoridad minera se adecué y actualice en el manejo contractual de concesión F 12-161. Considera que el auto PARB 1298 de 09 de diciembre de 2016, no se trata de un acto administrativo que haya sido proferido conforme el art. 97 de la Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A.; por lo que la Agencia Nacional Minera está sin lugar a duda incurriendo en una vía de hecho, cuyo obrar envuelve una ilicitud.

2. PRETENSIONES

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El accionante solicita se dé cumplimiento al acto administrativo ficto positivo protocolizado por medio de escritura pública N° 00604 del 25 de marzo de 2010.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ANM en su contestación de demanda pone de presente sobre la naturaleza jurídica de la entidad, su objeto y funciones; y advierte que la demanda interpuesta es improcedente ya que la Agencia en ningún momento ha omitido alguno de sus deberes legales.

Contrario a lo señalado por la sociedad accionante, la Agencia Nacional de Minería a través del Punto de Atención Regional PAR-Bucaramanga, emitió una decisión respecto del silencio administrativo propuesto por parte de la

Contrario a lo señalado por la sociedad accionante, la Agencia Nacional de Minería a través del Punto de Atención Regional PAR-Bucaramanga, emitió una decisión respecto del silencio administrativo propuesto por parte de la sociedad accionante, ello a través del Auto GTRB No 401 del 16 de septiembre de 2009, y posteriormente a través del Concepto Técnico PARB 203 del 20 de marzo de 2014, como respuesta a un nuevo pronunciamiento del representante legal de MONTENEGRO & LEROY COAL CO SAS radicado bajo el No 20104120166292 del 14 de mayo de 2010. Independientemente de que la decisión emitida por parte de la Agencia Nacional de Minería respecto a la cesión de derechos pretendida por MONTENEGRO & LEROY COAL CO SAS, haya sido contraria a los intereses de la peticionaria, esas decisiones en manera alguna significa que no se haya emitido un pronunciamiento alguno. Tratándose una pretensión que claramente se dirige a abrir un debate jurídico respecto de actos administrativos que datan de los años 2009 y 2014 respectivamente, de ninguna manera es procedente el ejercicio de la acción de cumplimiento para pretender controvertir la legalidad de las decisiones emitidas por parte de la Agencia Nacional de Minería, bajo el equivocado y conveniente argumento que la Autoridad Minera se ha abstenido de dar aplicación a la cesión de derechos invocada por la

decisiones emitidas por parte de la Agencia Nacional de Minería, bajo el equivocado y conveniente argumento que la Autoridad Minera se ha abstenido de dar aplicación a la cesión de derechos invocada por la sociedad actora, no siendo la acción de cumplimiento el mecanismo

Pág: 3Dte.: Montenegro & Leroy Coal Co Rad: 2018-00882 procesal adecuado para la invocación de las pretensiones de índole eminentemente contencioso administrativas.

No puede afirmarse que la Agencia Nacional de Minería ha sido renuente en el cumplimiento de las normas generales que prevé la Ley 1437 de 2011, ni en las especiales contenidas en el Código de Minas, por lo tanto solicita sean rechazadas y desestimadas las peticiones contempladas en la acción de cumplimiento de la referencia y se exima de toda responsabilidad al Ministerio accionado.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA De conformidad con el numeral 16 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 1, y atendiendo lo decidido por la Sala Plena de la Corporación, en sesión del 14 de septiembre de 2010, esta Sala es competente para conocer del medio de control de cumplimiento interpuesto.

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si la Agencia Nacional de Minería ha omitido cumplir con lo dispuesto en el acto administrativo ficto positivo protocolizado por la sociedad demandante por medio de la escritura pública No. 00604 del 25 de marzo de 2010.

3. GENERALIDADES DEL MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO

1 Ley 1437 de 2011, artículo 152:

por la sociedad demandante por medio de la escritura pública No. 00604 del 25 de marzo de 2010.

3. GENERALIDADES DEL MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO 1 Ley 1437 de 2011, artículo 152: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los

siguientes asuntos: (…)

16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas” (subrayado fuera del texto).

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La Constitución Política en su artículo 87, consagra el derecho procesal abstracto de toda persona, para acudir ante el juez en demanda del efectivo cumplimiento de una ley o un acto administrativo, que es omitido por la autoridad o el particular investido de funciones públicas a quienes compete su ejecución o realización, entendiéndose que en el caso de los particulares se asimila a la autoridad, en cuanto tiene potestad de mando y puede en consecuencia expedir actos que obligan a las personas y por tanto es posible exigir su cumplimiento. Luego la acción de cumplimiento se erige en un medio idóneo para lograr los fines esenciales del Estado Social de Derecho, en cuanto la vigencia y el respeto del ordenamiento jurídico, que permite proteger y hacer efectivos los derechos de todos sus asociados. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional señaló en la sentencia

respeto del ordenamiento jurídico, que permite proteger y hacer efectivos los derechos de todos sus asociados. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional señaló en la sentencia C-1194 de 2001, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, lo siguiente: “(...) “Mediante la acción de cumplimiento se le otorga a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial "para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter". De esta manera, dicha acción "se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes – en sentido formal o material – y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo. (...) La acción de cumplimiento está encaminada a la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso. Así como el objeto de la acción de cumplimiento no es el reconocimiento de derechos particulares en disputa, tampoco lo es el cumplimiento general de las leyes y actos administrativos. Dicha acción no consagra un derecho a la ejecución general e indiscriminada de todas las normas de

lo es el cumplimiento general de las leyes y actos administrativos. Dicha acción no consagra un derecho a la ejecución general e indiscriminada de todas las normas de rango inferior a la Constitución ni un derecho abstracto al

Pág: 5Dte.: Montenegro & Leroy Coal Co Rad: 2018-00882 cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico. Su objeto fue especificado por el propio constituyente: asegurar el "cumplimiento de un deber omitido" contenido en "una ley o acto administrativo" que la autoridad competente se niega a ejecutar. (...)". 3.1 De los requisitos Para ejercer la pretensión de cumplimiento, respecto de normas con fuerza material de ley y actos administrativos que deban ser cumplidos por la administración directamente, se exige para su procedencia el cumplimiento

de los siguientes requisitos: a. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos (art. 1º). b. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). c. Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). d. Que el deber cuyo cumplimiento se reclama, contenido en la norma con

por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). d. Que el deber cuyo cumplimiento se reclama, contenido en la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, sea válido jurídicamente y exigible actualmente. e. No procede la pretensión cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción (subrayado fuera del texto).

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Sobre los presupuestos mínimos para la procedencia de la acción de cumplimiento el Consejo de Estado ha señalado2: “(…) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 393 de 1997, son tres los requisitos mínimos exigidos para que proceda la acción de cumplimiento: a) Que la obligación que se deba hacer cumplir esté consignada en la ley o en acto administrativo; b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en cabeza de la autoridad a la cual se reclama el cumplimiento; y c) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o que se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate. Por renuencia se entiende la resistencia arbitraria de la autoridad a cumplir con la ley o con el acto administrativo y es, como se anotó, un

directamente a la autoridad de que se trate. Por renuencia se entiende la resistencia arbitraria de la autoridad a cumplir con la ley o con el acto administrativo y es, como se anotó, un presupuesto de la acción, es decir, determinante para tomar una decisión de fondo”.

4. Solución al caso concreto En el caso sub-examine, la sociedad demandante pretende el cumplimiento por parte de la Agencia Nacional de Minería, del efecto del silencio positivo administrativo de un acto ficto protocolizado por escritura pública, frente a lo cual, debe advertir la Sala que el H. Consejo de Estado en sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014), C.P. Alberto Yepes Barreiro, determinó que el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza de ley es improcedente para solicitud la configuración y la aceptación del silencio positivo administrativo, toda porque se trata de un asunto que debe discutirse en el marco de un proceso ordinario, dijo: 2.3.1. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el señor Raúl Bayter Jelkh pretende el cumplimiento del acto ficto protocolizado por escritura pública No. 2351 de 19 de septiembre de 2013 ante la Notaría Tercera de Santa Marta otorgada por el señor Miguel Enrique Bayter Bayter4 quien manifestó lo siguiente: … Pues bien, como acertadamente lo advirtió el a quo, la naturaleza del trámite que adelanta la Dirección General Marítima en contra del señor Raúl Bayter Jelkh, es

naturaleza del trámite que adelanta la Dirección General Marítima en contra del señor Raúl Bayter Jelkh, es 2 Ver sentencia del H. Consejo de Estado del 9 de agosto de 2002, Consejero Ponente Dr. Roberto Medina López, Referencia 2002-2451 AC (1434)

Pág: 7Dte.: Montenegro & Leroy Coal Co Rad: 2018-00882 jurisdiccional, como se explicará más adelante. En consecuencia, la acción de cumplimiento es improcedente porque dentro de un trámite de naturaleza jurisdiccional no posible la configuración de un acto administrativo positivo en la resolución del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Por lo tanto, resulta irrelevante analizar si en el presente asunto el actor cumplió con el requisito de constituir en renuencia a la autoridad accionada en el ejercicio de una función judicial5 y en el mismo sentido, la Sala queda relevada de estudiar los demás argumentos de la impugnación.

La anterior decisión se encuentra reiterada en la Sentencia de la Sección Quinta del H. Consejo de Estado del veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, donde claramente se señaló: En el caso bajo estudio la actora pretende que la Superintendencia de Industria y Comercio acepte el silencio administrativo positivo, protocolizado a través de la Escritura Pública No. 1589 del 28 de mayo de 2014, respecto de los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación

administrativo positivo, protocolizado a través de la Escritura Pública No. 1589 del 28 de mayo de 2014, respecto de los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación interpuestos contra la Resolución No. 3449 del 31 de enero de 2013, que sancionó pecuniariamente a la accionante. Como fundamento de su petición TELECOM señaló, que de conformidad con el artículo 52 del C.P.A.C.A., la entidad demandada tenía un año para decidir los recursos impetrados, como no lo hizo, se configuró a su favor un acto ficto, en virtud del cual, debe entenderse revocada la decisión que la sancionó pecuniariamente. Así, se encuentra la Sala frente a un debate de naturaleza legal que solo puede ser discutido y dirimido en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser éste el escenario propio para definir (i) sobre la legalidad de la sanción impuesta a la sociedad actora y, de contera, (ii) si el silencio positivo administrativo se configuró o no, para lo cual es menester analizar la normatividad que gobierna dicha figura. Esto, aunado a que si bien la pretensión del cumplimiento se formula como si exclusivamente se buscara el cumplimiento del acto ficto o presunto positivo, en últimas, la finalidad de la actora es demostrar la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer la sanción pecuniaria, toda vez

acto ficto o presunto positivo, en últimas, la finalidad de la actora es demostrar la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para imponer la sanción pecuniaria, toda vez que, según su criterio, la perdió al no resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la misma, en el término previsto en el artículo 52 del CPACA. En este sentido, la acción de cumplimiento resulta improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997… No obstante, si en su momento el accionante no hizo uso de los instrumentos jurídicos a su alcance, no puede pretender que por vía de esta acción se

Pág: 8Dte.: Montenegro & Leroy Coal Co Rad: 2018-00882 subsane la incuria o desidia en que incurrió. Así, comoquiera que es evidente que el actor tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de la gestión administrativa adelantada, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, para en su lugar, declarar que la acción de cumplimiento ejercida por Colombiana Telecomunicaciones S.A.

E.S.P -TELECOM, por las razones aquí expuestas. De conformidad con la jurisprudencia previamente citada, y como quiera

cumplimiento ejercida por Colombiana Telecomunicaciones S.A. E.S.P -TELECOM, por las razones aquí expuestas. De conformidad con la jurisprudencia previamente citada, y como quiera que en el presente asunto la parte accionante solicita que se acepte el efecto del silencio positivo administrativo de un acto ficto protocolizado por medio de la escritura pública No. 00604 del 25 de marzo de 2010, la Sala declarará improcedente el medio de control presentado por la sociedad Montenegro & Leroy, toda vez que el asunto objeto de controversia presentado por la parte accionante, debe discutirse en el marco de un procedimiento ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARASE improcedente el presente medio de control de cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: En el evento de no ser impugnada la presente decisión por Secretaría archívese la actuación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Acta de Sesión de la fecha No.

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CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

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