TA CUN - 25000-23-41-000-2018-01044-00-(20-05-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCIÓN PRIMERA-

-SUBSECCIÓN “A”-

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01044-00

DEMANDANTE: OSCAR JAVIER JAIMES ANAYA DEMANDADO: ECOPETROL S.A. ________________________________________________________

RECURSO DE INSISTENCIA ASUNTO: FALLO Resuelve la Sala de la Sección Primera, Subsección «A» el recurso de insistencia enviado por ECOPETROL S.A. para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, invocado por el

señor OSCAR JAVIER JAIMES ANAYA.

II. C O N S I D E R A C I O N E S El artículo 2° del CPACA y el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 que sustituyó el Título II de la Ley 1437 de 2011, establecen lo siguiente: «Artículo 2.- Ámbito de aplicación.  Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes,   sectores   y   niveles,   a   los   órganos   autónomos   e independientes   del   Estado  y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

órdenes,   sectores   y   niveles,   a   los   órganos   autónomos   e independientes   del   Estado  y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación2

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01044-00

DEMANDANTE: OSCAR JAVIER JAIMES ANAYA

DEMANDADO: ECOPETROL S.A.

ASUNTO: FALLO de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.

Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que   se   establecen   en   este   Código,   sin   perjuicio   de   los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.… Artículo 26.- Insistencia del solicitante en caso de reserva . Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de

Artículo 26.- Insistencia del solicitante en caso de reserva . Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos   ante   la   autoridad   que   invoca   la   reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá,  o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes . Este término se interrumpirá en los siguientes casos: (…)» (Resaltado fuera del texto original) Por su parte, el numeral 7° del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, señala: «Artículo 151.-  Competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia.  Los   Tribunales Administrativos   conocerán   de   los   siguientes   procesos privativamente y en única instancia: (…)

7. Del recurso de insistencia previsto en la parte primera de este Código, cuando la autoridad que profiera o deba proferir la

privativamente y en única instancia: (…)

7. Del recurso de insistencia previsto en la parte primera de este Código, cuando la autoridad que profiera o deba proferir la decisión sea del orden nacional o departamental o del Distrito

Capital de Bogotá. (…)».3

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01044-00

DEMANDANTE: OSCAR JAVIER JAIMES ANAYA

DEMANDADO: ECOPETROL S.A.

ASUNTO: FALLO La H. Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-951 de 2014

M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, respecto a las peticiones presentadas a los particulares y la procedencia del recurso de insistencia frente a estos, indicando: «(…) Así mismo, sobre el alcance del derecho fundamental de petición ante particulares, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que es preciso distinguir tres circunstancias concretas, a saber: “1. Cuando la petición se presenta a un particular que presta un servicio público o que realiza funciones públicas, a efectos del derecho de petición, éste se asimila a las autoridades públicas.

2. En el evento en que, formulada la petición ante un particular, la protección de otro derecho fundamental haga

2. En el evento en que, formulada la petición ante un particular, la protección de otro derecho fundamental haga imperativa la respuesta o la ausencia de respuesta sea en si misma lesiva de otro derecho fundamental, es posible ordenar por la vía del amparo constitucional que ésta se produzca].

3. Por fuera de los anteriores supuestos, el derecho de petición frente a organizaciones privadas solo se configurará como tal cuando el legislador lo reglamente”

De la exposición de motivos del constituyente, del artículo 23 de la Constitución, así como de la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, se desprende que la regulación del derecho de petición ante particulares no sigue los mismos principios y reglas del derecho de petición ante autoridades administrativas, toda vez que bajo los postulados del Estado Social   de   Derecho, las autoridades se encuentran al servicio de la persona y aquéllas ostentan potestades frente al administrado, lo que motiva la existencia de deberes, cargas y responsabilidades exigentes a la administración pública. Por el contrario, las relaciones entre particulares se desarrollan

deberes, cargas y responsabilidades exigentes a la administración pública. Por el contrario, las relaciones entre particulares se desarrollan bajo el postulado de libertad y la autonomía de la voluntad privada y, por tanto,  no existen desequilibrios ni cargas diferenciales entre las personas. En consecuencia, no es factible trasladar de lleno la regulación del derecho de petición ante   las   autoridades   al   derecho   de   petición   ante   los particulares. De allí que la expresión “estarán sometidos a los principios y reglas   establecidos   en   el   Capítulo   I   de   este   título” será declarada exequible bajo el entendido de que al derecho de4

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01044-00

DEMANDANTE: OSCAR JAVIER JAIMES ANAYA

DEMANDADO: ECOPETROL S.A.

ASUNTO: FALLO petición ante organizaciones privadas se aplicarán, en lo pertinente, aquellas disposiciones del Capítulo I que sean compatibles con la naturaleza de las funciones que ejercen los particulares.

Un aspecto adicional que no escapa al control de la Corte, está dado porque al remitirse únicamente al Capítulo I del derecho

particulares. Un aspecto adicional que no escapa al control de la Corte, está dado porque al remitirse únicamente al Capítulo I del derecho de petición ante autoridades, torna evidente que fue voluntad del legislador que al derecho de petición ante particulares no le aplicaran las reglas de la insistencia en caso de reserva documental, en la medida en que este recurso es conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no se estableció un procedimiento para ello, por cuanto ello hace parte de otras leyes que de manera especial regulan la materia.» De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia anteriormente descrita, el recurso de insistencia contenido en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, es procedente en contra de particulares que prestan un servicio público o realizan funciones públicas; y en el asunto de estudio el señor Oscar Javier Jaimes Anaya presentó recurso de insistencia en contra de Ecopetrol S.A., por cuanto le fue negada información relacionada con entregarle copia de los procesos de selección donde él había participado dentro de la entidad, indicándole que los documentos solicitados forman parte integral del proceso de selección realizado por Ecopetrol S.A. y por tal razón, no solo involucra información del señor Jaimes Anaya sino también de todos los participantes del proceso. Observa la sala que Ecopetrol S.A., es una Sociedad de Economía Mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del

razón, no solo involucra información del señor Jaimes Anaya sino también de todos los participantes del proceso. Observa la sala que Ecopetrol S.A., es una Sociedad de Economía Mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006.1 1  «Artículo 1º. Naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A.  Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de qué trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D.C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior».5

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01044-00

DEMANDANTE: OSCAR JAVIER JAIMES ANAYA

DEMANDADO: ECOPETROL S.A.

ASUNTO: FALLO El artículo 97 de la Ley 489 de 1998, define las empresas de economía mixta, así: «Artículo 97º.- Reglamentado   parcialmente   por   el   Decreto Nacional 529 de 1999, Reglamentado por el Decreto Nacional 180 de 2008. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes   estatales   y   de   capital   privado,   que   desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas   de   Derecho   Privado,   salvo   las   excepciones   que consagra la ley.

Parágrafo.- Los   regímenes   de   las   actividades   y   de   los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Por su parte el H. Consejo de Estado en Sentencia del cuatro (4) de

capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Por su parte el H. Consejo de Estado en Sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014). C.P. Augusto Hernández Becerra, señala que: «Resulta claro que a partir de dicha sentencia (C-953 de 1999) las sociedades de economía mixta son aquellas que crea o autoriza el legislador (en el orden nacional), las asambleas departamentales o los concejos municipales y distritales (en sus respectivos niveles), y cuyo capital se compone de aportes (distintos de inversiones temporales de carácter financiero) efectuados tanto por particulares como por entidades públicas de cualquier tipo, independientemente del porcentaje o grado de participación que el Estado tenga en dicho capital. (…) En relación con el régimen legal aplicable a la organización y funcionamiento de estas sociedades, el artículo 97 de la Ley 489 las somete al derecho privado, como regla general, y el inciso final del artículo 85 preceptúa que a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de

inciso final del artículo 85 preceptúa que a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta les serán aplicables, en lo pertinente, los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12º, 13º y 17º; 27, numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994. Por su parte el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 489 estatuye que las sociedades de economía mixta en las que el6

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DEMANDANTE: OSCAR JAVIER JAIMES ANAYA

DEMANDADO: ECOPETROL S.A.

ASUNTO: FALLO Estado posea una participación igual o superior al 90% del capital se sujetarán al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. En similar sentido el parágrafo   del   artículo   97   se   refiere   al   régimen   “de   las actividades y de los servidores” de estas entidades».

Ahora bien, dada la naturaleza dual de las sociedades de economía mixta, frente al recurso de insistencia, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-181/14, M.P. Mauricio González Cuervo, en un caso similar determinó lo siguiente:

Ahora bien, dada la naturaleza dual de las sociedades de economía mixta, frente al recurso de insistencia, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-181/14, M.P. Mauricio González Cuervo, en un caso similar determinó lo siguiente: «(…) 4.3.2.2. Empero, sin perjuicio de tales excepciones legales y, con el ánimo de mantener el control sobre las actuaciones de las   entidades   públicas   y   particulares   que   desempeñan funciones públicas, esa misma ley en el artículo 27 señaló que no es oponible la reserva a las autoridades judiciales ni a las autoridades   administrativas   que   siendo   constitucional   o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. En todo caso, dispuso la misma norma, corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que llegaren a conocer.

4.3.3. Por otra parte, cuando se trate de documentos de carácter privado, contrario a lo dispuesto para el acceso a los documentos públicos, la regla general es la reserva, en tanto la ley   no   disponga   excepcionalmente   su   exhibición   o   la

documentos públicos, la regla general es la reserva, en tanto la ley   no   disponga   excepcionalmente   su   exhibición   o   la expedición de copias. En ese sentido, el artículo 15 de la Carta Política, en el inciso 4° establece que “Para efectos tributarios o judiciales   y   para   los   casos   de   inspección,   vigilancia   e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” 4.3.4. De acuerdo con lo anterior, dependiendo de la naturaleza pública o privada del documento, será aplicada la normatividad correspondiente para determinar si por regla general está permitido el acceso, o si por el contrario, la reserva del mismo prevalece, salvo en las excepciones establecidas por la ley.

4.3.5. En ese orden de ideas, en el caso de las empresas de servicios públicos mixtas, que sean entidades públicas, pero sometidas a las reglas del derecho privado para la realización de su objeto social, es evidente que dependiendo de la función que cumplan como entidad7

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DEMANDANTE: OSCAR JAVIER JAIMES ANAYA

DEMANDADO: ECOPETROL S.A.

ASUNTO: FALLO pública o como particular, pueden existir dentro de sus documentos algunos que tengan carácter público, mientras que otros pueden ser totalmente privados.

4.3.6. Tendrán el carácter de documentos públicos aquellos que estén relacionados con el cumplimiento de la prestación del servicio público que le corresponda por ley , al igual que los que sean producto del ejercicio de prerrogativas propias de una entidad pública. Respecto de estos documentos el ciudadano tendrá la posibilidad de acceder a ellos en cuanto son de público conocimiento, salvo que exista una reserva expresa consagrada en una norma legal» (Resaltado fuera del texto original). De conformidad con lo anterior, para las sociedades de económica mixta como lo es Ecopetrol S.A. dependiendo en cumplimiento de la función con la que actúen, pueden expedir documentos que tengan la naturaleza pública o de carácter privado; en el presente asunto la Sala observa que la petición realizada por el señor Oscar Javier Jaimes Anaya se relaciona con los procesos de selección interna que despliega la entidad para poder desarrollar su objeto social, es decir, la naturaleza de la petición y el objeto de la información requerida es eminentemente privada y no obedece al

procesos de selección interna que despliega la entidad para poder desarrollar su objeto social, es decir, la naturaleza de la petición y el objeto de la información requerida es eminentemente privada y no obedece al cumplimiento de una función pública, razón por la cual, no es procedente el recurso de insistencia invocado de conformidad con la Sentencia C-951 de 2014, anteriormente citada. En este orden de ideas, la Sala encuentra que no se cumplen con los supuestos establecidos en Ley 1437 de 2011 para dar trámite al recurso de insistencia, motivo por el cual se rechazará por improcedente el recurso presentado por el señor Oscar Javier Jaimes Anaya. Por lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN «A», en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,8

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2018-01044-00

DEMANDANTE: OSCAR JAVIER JAIMES ANAYA

DEMANDADO: ECOPETROL S.A.

ASUNTO: FALLO R E S U E L V E PRIMERO.- RECHÁZASE por improcedente el recurso de insistencia presentado por el señor Oscar Javier Jaimes Anaya, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Devuélvase los anexos sin necesidad desglose. TERCERO.- Cumplido lo anterior, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias secretariales de rigor. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado y discutido en sesión realizada en la fecha.

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

las constancias secretariales de rigor. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado y discutido en sesión realizada en la fecha.

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado