TA CUN - 25000-23-41-000-2018-01111-00-(13-06-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA N°2024-06-68-NYRD

Bogotá D.C., Trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 250002341000 2018 01111 00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A

ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

TEMAS: ACTO ADMINISTRATIVO

SANCIONATORIO/PIEZAS PUBLICITARIAS

ASUNTO: SENTENCIA

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Vista la constancia Secretarial que antecede, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, señalando previamente que se ha efectuado el control de legalidad y no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, así mismo que la decisión se adoptará teniendo en cuenta los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Fls. 1 a 25 Cuaderno Uno).

COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A , por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 25863 del 16 de mayo de 2017, 66969 del 23 de octubre de 2017 y 30447 del 03 de Mayo de 2018 , a través de las cuales en contra la

Resoluciones No. 25863 del 16 de mayo de 2017, 66969 del 23 de octubre de 2017 y 30447 del 03 de Mayo de 2018 , a través de las cuales en contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA y COMERCIO, impuso al accionante una sanción pecuniaria por la suma de $9.295.234.200 y emitió una orden administrativa y resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, disponga que la Superintendencia de Industria y Comercio reintegre la suma de dinero pagada por concepto de la multa actualizada a valor presente, más los intereses que correspondan, así como, que se declare que Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., no está obligada a ejecutar ningún el mecanismo de compensación.Exp No. 250002341000 2018 01111 00

Demandante: COMCEL S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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Subsidiariamente, peticionó la disminución de la multa y que se declare que la entidad no tiene la competencia para emitir la orden dada, por lo que debe restituir las suman invertidas para tal efecto.

Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son: - COMCEL S.A. efectuó una campaña publicitaria en el mes de agosto de 2015 para difundir una oferta conocida como “ Ahora por tus recargas te regalamos Facebook, Twitter y Chat de WhatsApp ”, la cual estuvo vigente hasta mayo de 2016.

• El 19 de abril de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio realizó

regalamos Facebook, Twitter y Chat de WhatsApp ”, la cual estuvo vigente hasta mayo de 2016.

• El 19 de abril de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio realizó requerimiento de información a COMCEL mediante radicado No 16 -99377, con el fin de que esta sociedad absolviera preguntas relacionadas c on las promociones y ofertas que se encontraban vigentes para el mes de agosto de 2015 y las cuales estuvieran dirigidas a usuarios activados en la compañía en la modalidad de prepago, en especial sobre la conocida como: “ Ahora por tus recargas te regalamos Facebook, Twitter y chat de WhatsApp”.

• Como respuesta al requerimiento, el demandante mediante comunicación radicada con el número 16 -99377-00001 de fecha 11 de mayo de 2016 informó de las promociones y ofertas que se encontraban vigentes incluida la conocida como “Ahora por tus recargas te regalamos Facebook, Twitter y chat de WhatsApp”, adjuntó las piezas publicitarias, asimismo aportó otra información.

• La Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 57134 del 26 de agosto de 2016, inició investigación administrativa mediante formulación de cargos en contra de COMCEL, la cual se tramitó en el expediente No. 16-99377.

• En dicha resolución se señaló que en la página web de COMCEL había informado a sus usuarios en la modalidad de prepago, las condiciones y restricciones de la plurimencionada promoción y para “(…) ACTIVAR LA RECARGA DEBES HABILITAR LA OPCIÓN “DATOS MÓVILES” DE TU SMARTPHONE” (pestaña denominada descripción).

restricciones de la plurimencionada promoción y para “(…) ACTIVAR LA RECARGA DEBES HABILITAR LA OPCIÓN “DATOS MÓVILES” DE TU SMARTPHONE” (pestaña denominada descripción).

• Mediante escrito de 28 de septiembre de 2016, COMCEL presentó descargos y solicitó pruebas.

• El 22 de noviembre de 2016 por medio Resolución No 80616 de 2016, se tuvieron por incorporadas las pruebas recopiladas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y algunas presentadas por COMCEL, se determinó: i) tener por no presentados los descargos allegados a la presente investigación y ii) prescindir del término de treinta (30) días establecido en el artículo 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el periodo probatorio, en atención aExp No. 250002341000 2018 01111 00

Demandante: COMCEL S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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la naturaleza del proceso, y con observancia de los principios de economía procesal, celeridad y eficacia.

• El 12 de diciembre de 2016, COMCEL presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 80616 de 2016, solicitando: “(i) Que se REVOQUE el artículo segundo de la Resolución No 80616 de 2016, objeto de impugnación”, y; “(ii) Que en su reemplazo se declare que COMUNICACIÓN CELULAR S. A. COMCEL S.A. presentó los Descargos dentro del término legal”.

• Mediante Resolución No 2871 de 2017, se declaró improcedente un recurso

CELULAR S. A. COMCEL S.A. presentó los Descargos dentro del término legal”.

• Mediante Resolución No 2871 de 2017, se declaró improcedente un recurso con fundamento en que “el procedimiento especial previsto, y atendiendo a las remisiones normativas mencionadas, se e videncia que, en desarrollo del procedimiento administrativo, frente al pronunciamiento que hace referencia a la solicitud, decreto y práctica de pruebas, no procede recurso alguno, razón por la cual el recurso presentado por la sociedad investigada es improcedente.”

• Por medio de la Resolución No. 25863 de 16 de mayo de 2017, la Dirección de investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones impuso a COMCEL una sanción pecuniaria por la suma de DIEZ MIL TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL

DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($10.032.951.200.oo) equivalentes a TRECE MIL

SEISCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (13.600

SMLMV) por la trasgresión de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009, el literal c) del numeral 10.1 del artículo 10, el artículo 11 y el artículo 31 de la Resolución CRC 3066 de 2011, y lo dispuesto en los artículos 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011.

• La sociedad convocante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación mediante escrito de fecha del 6 de septiembre de 2017.

• Por medio de la Resolución 66969 de 23 de octubre de 2017, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones

apelación mediante escrito de fecha del 6 de septiembre de 2017.

• Por medio de la Resolución 66969 de 23 de octubre de 2017, la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones confirmó en todas sus partes la Resolución No 25863 del 16 de mayo de 2017.

• Mediante la Resolución 30447 de 2017 el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor modificó el artículo primero de la Resolución 25863 del 16 mayo de 2017, en el sentido de disminuir la sanción a NUEVE

MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y

CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($9.295.234.200).

• Por medio de la Resolución 30447 de 2017 el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor modificó el artículo primero de la Resolución 25863 del 16 mayo de 2017, en el sentido de disminuir la sanción a NUEVE

MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y

CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($9.295.234.200).

Primer cargo: Infracción de las normas en que debería fundarseExp No. 250002341000 2018 01111 00

Demandante: COMCEL S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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Explica el extremo actor que la publicidad y el deber de información son dos regímenes separables: la publicidad es definida por esta misma Ley 1480 de 2011 como toda forma o contenido de comunicación que tiene la finalidad de influir en las decisiones de consumo, y será engañosa aquella cuyo mensaje no corresponda

regímenes separables: la publicidad es definida por esta misma Ley 1480 de 2011 como toda forma o contenido de comunicación que tiene la finalidad de influir en las decisiones de consumo, y será engañosa aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente. Es toda forma de comunicación que emplea el empresario para persuadir al consumidor de que adquiera su producto. Al ser un medio de convencimiento que influye en las decisiones de consumo, el empresario es responsable por las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 ibidem. La publicidad tiene por objeto influir en las decisiones de consumo, sin que dich a influencia se base en el engaño. Así, se tiene que la publicidad tiene una connotación distinta a la de información, de tal manera que en ella se permite cierta libertad de la comunicación, pero sin dejar de lado la precisión en el mensaje. De estas consideraciones surge, sin lugar a duda, una diferencia fundamental con el deber de información, pues el proveedor o productor está obligado a dar información integral a los consumidores sobre la naturaleza, cantidad, calidad y características de los producto s que van a adquirir y dicha información debe ser completamente verídica y comprobable e imparcial. A pesar de lo señalado por la Superintendencia, la publicidad cuestionada no fue engañosa. En efecto, COMCEL claramente ofreció la posibilidad de utilizar gratuitamente las aplicaciones objeto de la publicidad, así dependiendo del monto de la recarga, los usuarios podían acceder a Chat de WhatsApp, Facebook, y Twitter. Por lo cual, las condiciones objetivas de la publicidad ofrecida se cumplieron. Cosa distinta es que COMCEL en ningún momento ofreció la gratuidad en el uso de datos móviles.

usuarios podían acceder a Chat de WhatsApp, Facebook, y Twitter. Por lo cual, las condiciones objetivas de la publicidad ofrecida se cumplieron. Cosa distinta es que COMCEL en ningún momento ofreció la gratuidad en el uso de datos móviles. Con el fin de dar claridad a lo ofrecido por COMCEL en las diversas piezas publicitarias, COMCEL, cuenta con un portal web en donde indica no solo las promociones vigentes sino sus términos y condiciones, las cuales se refuerzan con los aspectos propios que se aluden de cada una de las piezas en discusión. Así las cosas precisa que, el extremo actor no incurrió en indebida información a los consumidores, sin embargo, l a Superintendencia de Industria y Comercio ha aplicado indebidamente el numeral segundo del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, al considerar que el texto completo de los términos y condiciones debe estar impreso en todas las piezas publicitarias y que con esto indujo error a los consumidores, pues contario a esto, COMCEL les indicó información completa, clara, verás, suficiente y comprobable, y de las normas acusadas como violadas no se desprende esta obligación a cargo de los proveedores de servicios de telecomunicaciones. Las resoluciones acusadas proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio se fundamentan, en buena parte, en la idea de que cualquier persona que quisiera acceder a la promoción debía “ activar los datos móviles de su terminal móvil”, lo cual es errado. Si bien es necesario que dichos datos debían estar activados para disfrutar del beneficio de la promoción, lo cierto es que la funcionalidad de consumo de datos de los equipos terminales móviles suele venir activada por defecto en los equipos

terminal móvil”, lo cual es errado. Si bien es necesario que dichos datos debían estar activados para disfrutar del beneficio de la promoción, lo cierto es que la funcionalidad de consumo de datos de los equipos terminales móviles suele venir activada por defecto en los equipos terminales móviles y muchos usuarios mantienen dicha funcionalidad activada, deExp No. 250002341000 2018 01111 00

Demandante: COMCEL S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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forma rutinaria, para acceder a diferentes páginas de internet y aplicaciones. Ni sin datos activados ni con el teléfono apagad o se podía acceder a los servicios ofrecidos para ser prestados por COMCEL. De otra parte, el consumo automático de datos que se da por las actualizaciones automáticas dependerá de las aplicaciones que cada usuario tenga instaladas en su terminal de la configuración de cada aplicación que el usuario está en libertad de ajustar de acuerdo con sus preferencias. Resulta contradictorio, por decir menos, suponer que una persona que utiliza rutinariamente aplicaciones que pueden generar descargas automáticas, ig nora el funcionamiento de su propio terminal móvil y de los términos y condiciones de uso de las aplicaciones que descarga voluntariamente. Así también precisa que l os servicios “ Over the top ” (En adelante OTT), son servicios de valor agregado que son ofrecidos a través de la red a los usuarios del servicio de comunicaciones móviles, y no directamente por un proveedor de servicios de telecomunicaciones, pero sí a través de una terminal. Lo anterior quiere decir que los proveedores de estos servicios de valo r agregado utilizan la infraestructura de red de los prestadores de servicios de comunicaciones para desplegar desde allí un producto o servicio que ofrecen a los usuarios.

quiere decir que los proveedores de estos servicios de valo r agregado utilizan la infraestructura de red de los prestadores de servicios de comunicaciones para desplegar desde allí un producto o servicio que ofrecen a los usuarios. Por lo anterior, aclara que los servicios OTT son de uso común en los consumidores de teléfonos inteligentes, la estrategia publicitaria únicamente estaba encaminada a aumentar el número de recargas efectuadas por usuarios prepago de COMCEL, lo cual no implica que el operador quisiera captar más y nuevos usuarios con esta estrategia publicitaria.

Segundo cargo: Los actos administrativos fueron expedidos sin competencia o de forma irregular A juicio de l apoderado de Comcel S.A., la Superintendencia de Industria y Comercio, no tiene competencia ni para ordenar ni para concertar con COMCEL S.AS la presentación de un Plan para establecer el mecanismo de compensación de los usuarios destinatarios potenciales de las piezas publicitarias calificadas como engañosas, pues dichas facultades no están contempladas en el ordenamiento jurídico colombiano y por ende , la entidad no podía emitir una orden administrativa en este sentido, pues no tiene fundamento legal ya que la función establecida en el numeral 3 del artículo 13 del Decreto 4886 de 2011 no puede ser entendida como la posibilidad para adoptar las medidas que considere procedente el ente investigador, las medidas que proceden en las investigaciones adelantadas en contra de proveedores de servicios de telecomunicaciones por presuntas infracciones al régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

Tercer cargo: Los actos administrativos fueron expedidos por indebida y falsa motivación.

El accionante reitera que la Superintendencia de Industria y Comercio profirió las

telecomunicaciones.

Tercer cargo: Los actos administrativos fueron expedidos por indebida y falsa motivación.

El accionante reitera que la Superintendencia de Industria y Comercio profirió las Resoluciones N° 25863 de 2017, 66969 de 2017 y 30447 de 2018 mediante las cuales impuso sanción y la confirmó, sustentando su decisión en lo contenido en el artículo 2 del art. 53 de la Ley 1341 de 2009; el literal c) del numeral 10.1 del art. 10, art. 11 y art. 31 de la Resolución CRC 3066 de 2011; y los arts. 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011, sin embargo, tal como se indicó en el numeral anterior de este escrito, la administración interpretó de forma errónea el supuesto fáctico de la sanción contenido en la referida normativa, incurriendo en el vicio propuesto.Exp No. 250002341000 2018 01111 00

Demandante: COMCEL S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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1. Falsa motivación por inexistencia de fundamentos de hecho de la sanción impuesta en la Resolución 25863 de 2017, confirmada por la Resolución 66969 de 2017 y la resolución 30447 de 2018.

En el presente asunto se configuró esta causal como quiera que la SIC a lo largo de las resoluciones aquí demandadas señaló de manera reiterada que la demandante omitió e indujo en error o engaño a los usuarios prepago de COMCEL pues no informo adecuadamente los términos y condiciones de uso de la publicidad en discusión vulnerando con ello lo contenido en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley

omitió e indujo en error o engaño a los usuarios prepago de COMCEL pues no informo adecuadamente los términos y condiciones de uso de la publicidad en discusión vulnerando con ello lo contenido en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1341 de 2009; el literal c) del numeral 10.1 del artículo 10, artículo 11 y artículo 31 de la Resolución CRC 3 066 de 2011; y los artículos 23 y 30 de la Ley 1480 de 2011. El referido reproche carece de soporte, pues la Superintendencia de manera caprichosa se limitó a señalar que COMCEL indujo en error y/o engaño a sus usuarios prepago con la publicidad nombrada en los hechos pues estos no contaban con los elementos juicio necesarios para tomar una decisión de consumo razonable, sin tener elementos probatorios que soportaran su dicho. ii) Falsa motivación por inexistencia de fundamentos de hechos de los criterios de dosimetría utilizados en la Resolución 25683 de 2017, confirmada por la Resolución 66969 de 2017 y la Resolución 30447 de 2018 ; La Superintendencia al realizar la dosimetría de la sanción aplicó los criterios de gravedad de la falta y daño producido, sin tener en cuenta la inexistencia de prueba sobre la gravedad de la conducta imputada, ni sobre el daño y afectación producida a los usuarios por las conductas sancionadas. iii) falsa motivación por inexistencia de fundamentos de hecho y de derecho de la orden para presentar el plan de compensación señalada en los artículos segundo y tercero de la resolución 25863 de 2017, confirmada por las resoluciones 66969 de 2017 y la resolución 30447 de 2018; al respecto sostiene que, en el presente caso

orden para presentar el plan de compensación señalada en los artículos segundo y tercero de la resolución 25863 de 2017, confirmada por las resoluciones 66969 de 2017 y la resolución 30447 de 2018; al respecto sostiene que, en el presente caso no se dan los supuestos establecidos por la CRC para que opere el mecanismo de compensación por falta de disponibilidad del servicio, En la investigación no existe prueba de la falta de disponibilidad del servicio ni de daño perjuicio generado a los usuarios destinatarios potenciales de las piezas publicitarias calificadas como engañosas que constituyen el objeto del plan de compensación ordenado.

Cuarto cargo: Vulneración del debido proceso.

Refiere el libelista que la garantía fundamental fue desconocida por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que: i) Se impartieron órdenes administrativas que no corresponden a medidas ni sanciones establecidas en la ley, esto es en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, vulnerando el principio de legalidad y los derechos al debido proceso, defensa y contradicción; ii) Ni en la formulación de cargos (Resolución 57134 de 2016) y ni en el desarrollo de la investigación adelantada contra mi representada se le informó la procedencia de la orden de presentación de un Plan que tenga como objeto establecer el mecanismo de compensación de los usuarios destinatarios potenciales de las piezas publicitarias calificadas como engañosas, impidiendo el ejercicio del derecho de contradicción y defensa. Orden que, adicionalmente, corresponde a una decisión indemnizatoria jurisdiccional, actuando sin competencia y sin adelantar el proceso correspondiente; iii) La cuantía de la sanción se determinó sin t ener en cuenta la

contradicción y defensa. Orden que, adicionalmente, corresponde a una decisión indemnizatoria jurisdiccional, actuando sin competencia y sin adelantar el proceso correspondiente; iii) La cuantía de la sanción se determinó sin t ener en cuenta la evidencia que obra en el expediente, y por el contrario, se utilizaron estudios e información no decretados ni incorporados como prueba a la investigación,Exp No. 250002341000 2018 01111 00

Demandante: COMCEL S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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respecto de los cuales no se garantizó el derecho de contradicción y defensa a

COMCEL S.A.

1.2. Contestación de la Demanda

1.2.1 Superintendencia de Industria y Comercio

La entidad demandada reconoció la veracidad de los hechos plasmados en el escrito, pero se opuso a la totalidad de las pretensiones elevada por el accionante. A través del memorial presentado expuso los argumentos que justifican la sanción impuesta entre ellos que las normas relativas a la publicidad engañosa y al derecho de la información no solo se excluyen, sino que se complementan y por tanto refirió que: “(…) Al exigirse que el mensaje que se transmita cumpla con los requisitos de tener información calificada e idónea, lo que se pretende -tal y como lo indicó esta Superintendencia en el acto sancionatorioes que el consumidor obtenga los elementos necesarios para valorar si acepta o no lo publicitado u ofertado, pues la existencia de cualquier restricción o condición sobre los aspectos fundamentales y objetivos de la promoción, tiene la virtualidad y potencialidad de modificar la decisión de consumo.

elementos necesarios para valorar si acepta o no lo publicitado u ofertado, pues la existencia de cualquier restricción o condición sobre los aspectos fundamentales y objetivos de la promoción, tiene la virtualidad y potencialidad de modificar la decisión de consumo. Se advierte entonces que la separación entre en análisis -que en opinión de la convocantedebe realizarse como publicidad y el que debe hacerse desde la óptica de la información resulta inaplicable, pues la valoración integral de todos los elementos que integran la publicidad, exigía que dicho estudio se hiciera desde ambas ópticas.” En relación a los cargos de nulidad se pronunció en los siguientes términos:

1. Los actos administrativos están debidamente motivados, toda vez que, contrario a lo manifestado por COMCEL, es claro que en el caso concreto estamos en un escenario de publicidad engañosa en donde todo el segmento poblacional estuvo expuesto a la divulgación de las piezas publicitarias, bajo la promesa de acceso al uso del servicio de WhatsApp gratis

Sostiene que las piezas publicitarias no pueden carecer de aquella información técnica o de funcionamiento de la herramienta tecnológica ofrecida como incentivo promocional, pues era relevante para que los usuarios pudieran hacer el análisis de consumo y tomaran su decisión de compra de manera informada. No obstante, en el caso de la pieza publicitaria Nº6, se pudo evidenciar que la información allí contenida simplemente indicaba que al realizar recargas con un cargo mínimo se $10.000, el proveedor le regalaría chat de WhatsApp por 15 días, es decir que la promoción le permitía el uso de la aplicación durante el tiempo preestablecido, aun cuando en la realidad ciertos usos de la aplicación implicaban cargos adicionales y consumo de datos.

es decir que la promoción le permitía el uso de la aplicación durante el tiempo preestablecido, aun cuando en la realidad ciertos usos de la aplicación implicaban cargos adicionales y consumo de datos. Por ello, a partir d e las carencias informativas de las piezas publicitarias, verbi gratia: el cobro de datos por demandan una vez agotada la vigencia de la promoción, las condiciones de usabilidad de las aplicaciones y los cobros correspondientes a consumos masivos de los saldo de recarga, es dable afirmar que las mismas no estuvieron dentro de los parámetros permitidos por las normas queExp No. 250002341000 2018 01111 00

Demandante: COMCEL S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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fueron imputadas en la investigación, así que una vez analizadas junto con su contenido se evidenció que las mismas debían ser catalogadas como publicidad engañosa pues la información allí incorporada o la ausencia de la misma indujo a error a los usuarios y/o potenciales clientes. Se explica en detalle q ue, las piezas publicitarias obrantes en la investigación únicamente dan cuenta que aquellas simple y llanamente invitaban a los usuarios que tuvieran líneas en modalidad prepago, a efectuar sus recargas por un mínimo valor preestablecido, circunstancia que les permitía no solo disfrutar del saldo de recarga, sino que además les otorgaba la posibilidad de utilizar, en forma gratuita, por un lapso de 15 o 30 -dependiendo de la oferta - los servicios de chat de la aplicación WhatsApp, sin que incluyeran condiciones o restricciones que limitaran el uso de los servicios OTT relacionados previamente, o que hicieran referencia a costos asociados al incentivo promocional que se estaba otorgando.

aplicación WhatsApp, sin que incluyeran condiciones o restricciones que limitaran el uso de los servicios OTT relacionados previamente, o que hicieran referencia a costos asociados al incentivo promocional que se estaba otorgando. Es decir aun cuando ofreció un incentivo promocional por el cual los usuarios efectuaron la recarga solicitada con la intención de poder utilizar los servicios de la OTT ofrecidos, este no resultó ser gratuito y por el contrario, se les generaron costos que fueron descontados del saldo. Respecto a la inclusión de la información en la página web del prestador, precisa que no puede servir como justificación de la satisfacción de la obligación de suministrar información calificada y adecuada de la totalidad de las piezas publicitarias, menos cuando se trata de información esencial para acceder al incentivo promocional. ii) Los actos administrativos se expidieron conforme el Decreto 4886 de 2011, la Ley 1341 de 2009 y la Resolución 3066 de 2011, que contienen la obligación de los proveedores de suministrar la información previa, clara, gratuita veraz, suficiente, que no indica en error y comprobable sobre los servicios ofrecidos, su consumo, así como los precios, de manera tal que se permita un correcto aprovechamiento de los mismos. En ese sentido, cualquier información brindada por el proveedor/productor del bien el proveedor de servicios en sus piezas publicitarias, que no cumpla con las condiciones indicadas en procedencia, resultará siendo información engañosa, bien sea porque: i) omite información necesaria para la adecuada comprensión de la publicidad; ii) la información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la pieza publicitaria y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto

la publicidad; ii) la información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la pieza publicitaria y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia y iii) se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la pieza publicitaria. Para el caso concreto es claro que no existió una violación a la norma superior, ni una indebida aplicación de la norma, toda vez que la demandante a través de los servicios que eran ofrecidos mediante piezas publicitarias, trasgredió el derecho de los usuarios a recibir una información con las características que le permitieran tener claridad frente a los servicios y las condiciones prestadas, antes de tomar la decisión de consumo, pues el anunciante aun siendo su debe, no incluyó ninguna información que le permitiera advertir que por cuenta de la activación de los datos móviles, condición fundamental para poder acceder a los servicios promocionados, se daría un consumo masivo de los s aldos de la recarga, generado por procedimientos tecnológicos automatizados de las aplicaciones, inclusive en las aplicaciones objeto de la promoción, así como cobro de datos por demanda unaExp No. 250002341000 2018 01111 00

Demandante: COMCEL S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

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vez agotada la vigencia de la promoción, pese a que dicha informa ción, sin duda alguna, resultaba de la esencia de la promoción ofrecida. Conforme a lo anterior es claro que contrario a lo manifestado por COMCEL, en la investigación administrativa sancionatoria, se efectuó un estudio a la conducta

alguna, resultaba de la esencia de la promoción ofrecida. Conforme a lo anterior es claro que contrario a lo manifestado por COMCEL, en la investigación administrativa sancionatoria, se efectuó un estudio a la conducta desplegada a la luz d e las normas previstas en la ley 1341 de 2009 y demás que rigen en materia de protección al consumidor, que exige que las piezas publicitaria contengan la información que resulte ESCENCIAL y DETERMINANTE para que los usuarios cuenten con los elementos de j uicio suficientes para tomar una decisión de consumo razonable. Por lo tanto, la valo