TA CUN - 25000-23-41-000-2019-00001–00-(07-02-2019)

RECURSO DE INSISTENCIA – Requisitos que se deben cumplir para su procedencia Es claro que para que sea procedente el recurso de insistencia se deben cumplir cuatro requisitos esenciales, a saber: a) que se solicite la consulta o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas, b) que la petición sea negada total o parcialmente mediante acto debidamente motivado en el que se deben indicar las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o razones de defensa o seguridad nacional que impiden la entrega de la misma, c) que ante tal decisión el peticionario insista en la solicitud, y d) la remisión de la actuación por parte del respectivo funcionario. En esos términos, se tiene que la información no fue negada por razones de reserva legal como quiera que el citado funcionario en ningún momento así lo indicó. Así las cosas, salta a la vista que el señor (…), en calidad de representante legal de la empresa MANTL COLOMBIA S.A.S., acudió al trámite de que trata el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo sin que el Profesional Especialista de Abastecimiento de ECOPETROL hubiese rechazado o negado la petición de información y menos por motivos de reserva legal, pues, de conformidad con la mencionada norma solo procede el recurso de insistencia siempre y cuando la entidad se niegue a entregar determinada información o documento invocando reserva legal, razón por lo que se impone rechazar el asunto que ocupa la atención en esta oportunidad por no haberse cumplido la totalidad de los requisitos que exige la ley para que resulte procedente el recurso de insistencia,

documento invocando reserva legal, razón por lo que se impone rechazar el asunto que ocupa la atención en esta oportunidad por no haberse cumplido la totalidad de los requisitos que exige la ley para que resulte procedente el recurso de insistencia, sin perjuicio de la posibilidad que pudiera existir de la procedencia de otro tipo de mecanismo judicial de protección, como por ejemplo la acción de tutela si de por medio está la violación o amenaza de un derecho de carácter constitucional fundamental.

Fuente Formal: Ley 1755 de 2015; CPACA artículos 26, 13, 24, 25; CN artículos 74, 23, 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Expediente: No. 25000-23-41-000-2019-00001–00

Solicitante: MANTL COLOMBIA S.A.S.

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: RECURSO DE INSISTENCIA2

Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00001–00

Peticionario: MANTL COLOMBIA S.A.S.

Recurso de insistencia Procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de insistencia remitida por el señor Nahún Edgardo Pérez de la Rosa en calidad de Profesional Especialista de Abastecimiento de la Presidencia de Abastecimiento de ECOPETROL (fls. 1 a 4

Nahún Edgardo Pérez de la Rosa en calidad de Profesional Especialista de Abastecimiento de la Presidencia de Abastecimiento de ECOPETROL (fls. 1 a 4 vtos.), de conformidad con lo previsto en la Ley 1755 de 2015 y el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, debido a la negativa de acceder a la solicitud de información formulada por la sociedad MANTL COLOMBIA S.A.S. ante dicha entidad inicialmente el día 3 de diciembre del año 2018 (fls. 9 y vto.), e insistida el día 20 de diciembre del año 2018 (fls. 11 a 14 vtos.).

I. ANTECEDENTES.

1. El contenido específico de la petición. a) El señor José Daniel Ortega Simancas, en calidad de representante legal de la empresa MANTL COLOMBIA S.A.S., presentó derecho de petición ante el Profesional Especialista de Abastecimiento de ECOPETROL, con el fin de obtener información respecto del informe del Comité evaluador del Método de Elección No. 4004724 a fin de conocer los motivos que llevaron a ECOPETROL a rechazar la oferta presentada por la empresa mencionada. Concretamente la documentación fue solicitada en el siguiente sentido: “(…) Procedo a presentar el presente documento, con el fin de solicitar el informe de evaluación que tuvo en cuenta ECOPETROL S.A. para tomar la decisión de no aceptar la oferta que presentó mi representada para el ME 4004724.

El informe de evaluación deber ser debidamente motivado, refiriéndose a cada uno de los factores de evaluación, explicando sus consideraciones positivas y negativas y las

oferta que presentó mi representada para el ME 4004724. El informe de evaluación deber ser debidamente motivado, refiriéndose a cada uno de los factores de evaluación, explicando sus consideraciones positivas y negativas y las razones de rechazo de la oferta. Lo anterior, teniendo en cuenta que la debida motivación constituye la forma más clara de respetar el derecho de participación y el compromiso de igualdad de los oferentes. De acuerdo con lo anterior, solicito dar alcance a la comunicación decisión de contratación método elección No 4004724 de fecha 28 de noviembre de 2018, poniendo a disposición de los proponentes el informe del Comité evaluador del método de elección con sus respectivos anexos, con el fin de conocer los motivos que llevaron a que Ecopetrol rechazara la oferta de mi representada, pese a que esta cumplía con todos los DOCUMENTOS DEL MÉTODO DE ELECCIÓN y no estaba incursa en ninguna de las situaciones de INADMISIBILIDAD DE LA OFERTA de que habla el numeral 3 del anexo 1 jurídico. Ahora bien, en aras de garantizar los principios de igualdad, selección objetiva, trasparencia y debido proceso, solicito a ECOPETROL se abstenga de suscribir los contratos con las compañías asignadas, ya que como empresa oferente no tuvimos la oportunidad de controvertir los informes, conceptos y decisiones que adoptaron para la decisión final, para lo cual Ecopetrol debía establecer etapas que permitieran el

oportunidad de controvertir los informes, conceptos y decisiones que adoptaron para la decisión final, para lo cual Ecopetrol debía establecer etapas que permitieran el conocimiento de dichas “fallas o inconsistencias de las ofertas” y deben otorgar la posibilidad de expresar nuestras observaciones.3 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00001–00

Peticionario: MANTL COLOMBIA S.A.S.

Recurso de insistencia Agradecemos nos sea enviada la información requerida en formato PDF al siguiente correo electrónico:…” (fls. 9 y vto. – Negrillas adicionales). b) En respuesta a lo anterior, el señor Nahún Pérez de la Rosa en calidad de Profesional Especialista de Abastecimiento de ECOPETROL , por medio del oficio No. 22018-093-20465 del 11 de diciembre del año 2018 (fls. 10 y vto.), atendió la solicitud documental de la empresa MANTL COLOMBIA S.A.S., indicando lo siguiente: “(…) Con fundamento en las siguientes consideraciones, damos respuesta a las observaciones y solicitudes contenidas en las comunicaciones del asunto:

1. Lo primero precisarles que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, el régimen jurídico contractual aplicable a ECOPETROL S.A. (en adelante ECOPETROL) es el Derecho Privado. Por consiguiente, ECOPETROL no se encuentra sujeto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ni a las normas que lo reglamentan, no obstante lo cual son aplicables los principios de la

encuentra sujeto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ni a las normas que lo reglamentan, no obstante lo cual son aplicables los principios de la función pública y la gestión fiscal, acorde con el régimen jurídico de la empresa, conforme a los desarrollos expresados en las normas internas que sustentan la contratación de la Empresa, especialmente, su Manual de Contratación. Precisado lo anterior, se aclara que no solo por aplicación de su régimen sino también porque es su característica distintiva y su compromiso genuino, ECOPETROL acoge los más altos estándares de transparencia en sus actuaciones, por lo que las decisiones que adopta se apegan con rigor a las reglas previstas en sus métodos de elección; sin embargo esto no significa ni es parte del contenido asociado a las exigencias en materia de transparencia, brindar explicaciones o justificaciones orientadas a convencer o satisfacer intereses particulares de terceros que se oponen a lo resuelto en el proceso contractual. En la valoración de las ofertas en el Método de Elección No. 4004724, ECOPETROL aplicó las reglas del proceso, las cuales fueron conocidas y aceptadas por todos los intervinientes.

2. No es el Oferente el que define qué es lo más favorable para la entidad en un proceso competitivo; si se predicara lo contrario, no podría tomarse una decisión por cuanto cada participante siempre considera que su ofrecimiento es el mejor. Lo que indica un actuar transparente es ajustarse objetivamente a las reglas del proceso, lo cual fue precisamente lo que hizo ECOPETROL en el Método de Elección No. 4004724.

También consideramos que no puede un oferente, a su propio arbitrio, determinar qué

un actuar transparente es ajustarse objetivamente a las reglas del proceso, lo cual fue precisamente lo que hizo ECOPETROL en el Método de Elección No. 4004724. También consideramos que no puede un oferente, a su propio arbitrio, determinar qué se debe y qué no se debe informar , o cuáles etapas se deben surtir en un trámite, ni mucho menos calificar si los contratos se pueden o no asignar, ya que todo ello implicaría un desconocimiento de las reglas a las que se sujetó al participar y presentar su oferta. Reiteramos que ECOPETROL actuó con transparencia en desarrollo del Método de Elección, la cual se vio reflejada en reglas claras; ampliamente deliberadas con los participantes, igualdad de oportunidades y comportamientos objetivos que permitieron efectuar análisis internos con base en la estrategia definida para asegurar la identificación de la mejor oferta.

3. Para ECOPETROL resulta inaceptable que en un proceso transparente y competitivo se apele a manifestaciones del tipo de las consignadas en su comunicación ("Esta situación genera grandes niveles de preocupación empresarial y diplomáticos con el gobierno de Canadá, "...con el rechazo de ECOPETROL se arriesga en forma directa y adicional el incremento y sostenimiento de la producción de crudo en el país; ..."), por cuanto además de que las mismas traducen afirmaciones subjetivas de MANTL sustentadas en su interés

individual, pueden entrañar una presión indebida en la toma de nuestras decisiones.

4. Por último, les reiteramos lo que ya se les ha manifestado en el sentido de estar dispuestos a organizar una sesión en la que el equipo de abastecimiento y el equipo técnico de ECOPETROL informe las razones por las cuales la oferta de MANTL no fue seleccionada.

Asimismo, es de la mayor importancia que tengan presente que la empresa ha dispuesto canales adecuados para la recepción y tramite de las observaciones o quejas que alerten sobre situaciones con relevancia ética, a las que cualquier persona puede acudir con miras a4 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00001–00

Peticionario: MANTL COLOMBIA S.A.S.

Recurso de insistencia lograr un pronunciamiento de fondo sobre las inquietudes que sean formuladas conforme al Código de Ética de ECOPETROL. ” c) En consecuencia, mediante escrito radicado el día 20 de diciembre del año 2018 (fls. 11 a 14 vtos.), la empresa solicitante presentó recurso de insistencia ante la el Profesional Especialista de Abastecimiento de ECOPETROL, insistiendo en su petición presentada el día 3 de diciembre de 2018, para que fuera emitida y/o entregada una copia del informe de evaluación del proceso Método de Elección ME

4004724. Frente a lo cual, la Señora Paola Calderón de la Hoz, en calidad de Jefe

(e) del Departamento de Dominio de Servicios Petroleros de la Gerencia de Abastecimiento de ECOPETROL, por medio del oficio No. 2-2019-093-114 del 4 de enero

(e) del Departamento de Dominio de Servicios Petroleros de la Gerencia de Abastecimiento de ECOPETROL, por medio del oficio No. 2-2019-093-114 del 4 de enero del año 2019 (fls. 10 y vto.), manifestó reiterar la respuesta dada y/o emitida el 11 de diciembre de 2018 a través del Oficio 2-2018-093-20465.

2. Envío del recurso por parte del Gerente Comercial de Bogotá Limpia

S.A.S. E.S.P.

Finalmente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y Ley 1755 de 2015, el señor Nahún Edgardo Pérez de la Rosa en calidad de Profesional Especialista de Abastecimiento de ECOPETROL , remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la solicitud documental iniciada por la empresa MANTL COLOMBIA S.A.S, a través de su representante legal, para resolver el recurso de insistencia elevado, frente a la reserva de la información (fls. 1 a 4 vtos.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

A. El derecho de acceso a la información y a los documentos públicos 1) El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta, en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. “El secreto profesional es inviolable”. (Negrillas adicionales de la Sala). 2) En primer lugar, advierte la Sala que en atención a la fecha en que fue presentada la petición de la información lo mismo que de la fecha a que fue

casos que establezca la ley. “El secreto profesional es inviolable”. (Negrillas adicionales de la Sala). 2) En primer lugar, advierte la Sala que en atención a la fecha en que fue presentada la petición de la información lo mismo que de la fecha a que fue interpuesto el recurso de reconsideración objeto del análisis la normatividad legal5 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00001–00

Peticionario: MANTL COLOMBIA S.A.S.

Recurso de insistencia aplicable al caso es la contenida en la Ley 1755 de 2015 la cual sustituyó los artículos 13 a 33 de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011. 3) El artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener copia de los mismos, es un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política. 4) La reglamentación sobre la reserva de los documentos se encuentra contenida en los artículos 24 a 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, normas estas que establecen que sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a esa calidad por la Constitución o la ley y en especial, aquellos protegidos por el secreto comercial o industrial, los relacionados con la defensa o seguridad nacional, los amparados en el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas y los relativos a las condiciones financieras de las

comercial o industrial, los relacionados con la defensa o seguridad nacional, los amparados en el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas y los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. 5) En consecuencia de acuerdo con las normas citadas la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y la excepción a dicho precepto es la reserva que, en determinadas circunstancias imponga la ley. Corresponde entonces al legislador el señalamiento preciso y concreto de aquellos documentos que deben estar amparados por reserva lo que excluye lógicamente que las limitaciones a la regla de la publicidad puedan ser impuestas por autoridades diferentes, en otros términos, la reserva que se predique de los documentos públicos debe tener carácter legal. Reitera la Sala que por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición la consagración legal debe ser expresa, por ende su aplicación taxativa y sobre la base de una interpretación restrictiva pues, solo de esta forma se instrumenta y garantiza la protección efectiva de tan 1 Estas normas corresponde a la subrogación que se realizó mediante Ley 1755 de 2015.6 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00001–00

Peticionario: MANTL COLOMBIA S.A.S.

Recurso de insistencia elevados derechos que, por mandato del artículo 2 constitucional constituye fin primario del Estado.

Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00001–00

Peticionario: MANTL COLOMBIA S.A.S.

Recurso de insistencia elevados derechos que, por mandato del artículo 2 constitucional constituye fin primario del Estado. 6) Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso este en el que corresponde al tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos decidir si accede o no a la solicitud presentada si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales. 7) Es claro que para que sea procedente el recurso de insistencia se deben cumplir cuatro requisitos esenciales, a saber: a) que se solicite la consulta o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas, b) que la petición sea negada total o parcialmente mediante acto debidamente motivado en el que se deben indicar las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o razones de defensa o seguridad nacional que impiden la entrega de la misma, c) que ante tal decisión el peticionario insista en la solicitud, y d) la remisión de la actuación por parte del respectivo funcionario. En ese contexto la norma citada es clara en determinar que, entre otros aspectos, se debe solicitar la consulta o expedición de copias de documentos que reposen en

d) la remisión de la actuación por parte del respectivo funcionario. En ese contexto la norma citada es clara en determinar que, entre otros aspectos, se debe solicitar la consulta o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas, y que la petición sea negada total o parcialmente mediante acto debidamente motivado, solo así el interesado podrá insistir en que se le permita el acceso a la información, evento en el cual corresponderá al tribunal administrativo donde reposen los documentos o la información decidir si debe accederse o no a la petición. 8) Ahora bien, en el asunto que ocupa la atención de la Sala se observa que los trámites antes referidos no se cumplieron en la medida en que, lo que le manifestó el Profesional Especialista de Abastecimiento de ECOPETROL al peticionario fue que el régimen jurídico contractual aplicable a ECOPETROL S.A. es el Derecho Privado, por consiguiente, ECOPETROL no se encontraba sujeto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ni a las normas que lo reglamentan, y si bien le son aplicables los principios de la función pública y la gestión fiscal, lo son7 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00001–00

Peticionario: MANTL COLOMBIA S.A.S.

Recurso de insistencia acorde con el régimen jurídico de la empresa, conforme a los desarrollos expresados en las normas internas que sustentan la contratación de la Empresa, especialmente, su Manual de Contratación. Así mismo, precisó que ECOPETROL acoge los más altos estándares de transparencia en sus actuaciones, por lo que las

expresados en las normas internas que sustentan la contratación de la Empresa, especialmente, su Manual de Contratación. Así mismo, precisó que ECOPETROL acoge los más altos estándares de transparencia en sus actuaciones, por lo que las decisiones que adopta se apegan con rigor a las reglas previstas en sus métodos de elección y que en la valoración de las ofertas en el Método de Elección No. 4004724, ECOPETROL aplicó las reglas del proceso, las cuales fueron conocidas y aceptadas por todos los intervinientes. Añadió que no es el Oferente el que define qué es lo más favorable para la entidad en un proceso competitivo y que lo que indica un actuar transparente es ajustarse objetivamente a las reglas del proceso, lo cual fue precisamente lo que hizo ECOPETROL en el Método de Elección No.

4004724. De otra parte, advirtió que no puede un oferente, a su propio arbitrio, determinar qué se debe y qué no se debe informar, o cuáles etapas se deben surtir en un trámite, ni mucho menos calificar si los contratos se pueden o no asignar, ya que todo ello implicaría un desconocimiento de las reglas a las que se sujetó al participar y presentar su oferta, e insiste en que ECOPETROL actuó con transparencia en desarrollo del Método de Elección, la cual se vio reflejada en reglas claras; ampliamente deliberadas con los participantes, igualdad de oportunidades y comportamientos objetivos que permitieron efectuar análisis internos con base en la estrategia definida para asegurar la identificación de la mejor oferta. Para finalmente manifestar que resulta inaceptable que en un proceso transparente y

comportamientos objetivos que permitieron efectuar análisis internos con base en la estrategia definida para asegurar la identificación de la mejor oferta. Para finalmente manifestar que resulta inaceptable que en un proceso transparente y competitivo se apele a manifestaciones del tipo de las consignadas en su comunicación, puesto que, además de que las mismas traducen afirmaciones subjetivas de MANTL sustentadas en su interés individual, pueden entrañar una presión indebida en la toma de nuestras decisiones. Pero además, puso de presente que la empresa ha dispuesto canales adecuados para la recepción y tramite de las observaciones o quejas que alerten sobre situaciones con relevancia ética, a las que cualquier persona puede acudir con miras a lograr un pronunciamiento de fondo sobre las inquietudes que sean formuladas conforme al Código de Ética de

ECOPETROL.

En esos términos, se tiene que la información no fue negada por razones de reserva legal como quiera que el citado funcionario en ningún momento así lo indicó.8 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00001–00

Peticionario: MANTL COLOMBIA S.A.S.

Recurso de insistencia Así las cosas, salta a la vista que el señor José Daniel Ortega Simancas, en calidad de representante legal de la empresa MANTL COLOMBIA S.A.S., acudió al trámite de que trata el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo sin que el Profesional Especialista de Abastecimiento

de que trata el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo sin que el Profesional Especialista de Abastecimiento de ECOPETROL hubiese rechazado o negado la petición de información y menos por motivos de reserva legal, pues, de conformidad con la mencionada norma solo procede el recurso de insistencia siempre y cuando la entidad se niegue a entregar determinada información o documento invocando reserva legal, razón por lo que se impone rechazar el asunto que ocupa la atención en esta oportunidad por no haberse cumplido la totalidad de los requisitos que exige la ley para que resulte procedente el recurso de insistencia, sin perjuicio de la posibilidad que pudiera existir de la procedencia de otro tipo de mecanismo judicial de protección, como por ejemplo la acción de tutela si de por medio está la violación o amenaza de un derecho de carácter constitucional fundamental. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L LA : 1°) Recházase por improcedente el recurso de insistencia presentado por la sociedad MANTL COLOMBIA S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta providencia al señor Nahún Edgardo Pérez de la Rosa en calidad de Profesional Especialista de Abastecimiento de la Presidencia de Abastecimiento de ECOPETROL. 3°) Comuníquese esta decisión a la sociedad MANTL COLOMBIA S.A.S., a

calidad de Profesional Especialista de Abastecimiento de la Presidencia de Abastecimiento de ECOPETROL. 3°) Comuníquese esta decisión a la sociedad MANTL COLOMBIA S.A.S., a través de su representante legal y/o quien haga sus veces. 4º) Cumplido lo anterior, previas las constancias secretariales de rigor por Secretaría archívese el expediente.9 Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00001–00

Peticionario: MANTL COLOMBIA S.A.S.

Recurso de insistencia

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado