TA CUN - 25000-23-41-000-2019-00019-00-(31-01-2019)

RESERVA LEGAL – Los libros y papeles del comerciante gozan de reserva legal en el entendido de que estos no pueden ser revisados por personas distintas a los propietarios de la sociedad, dicha reserva no restringe el derecho de inspección que le confiere la ley a los asociados sobre los libros y papeles de la sociedad Respecto del contenido del artículo 61 del Código de Comercio se desprende de manera clara que los libros y papeles del comerciante gozan de reserva legal en el entendido de que estos no pueden ser revisados por personas distintas a los propietarios de la sociedad, asimismo preceptúa que dicha reserva no restringe el derecho de inspección que le confiere la ley a los asociados sobre los libros y papeles de la sociedad. En este sentido para la Sala es claro que le asiste razón a la sociedad Ecopetrol SA en negar la entrega de la copia completa de las actas de las reuniones que celebró la Junta Directiva de la sociedad Ecopetrol SA los días 27 de julio y 22 de noviembre de 2018 pues estas son papeles del comerciante toda vez que aquellas contienen las diferentes decisiones y estrategias comerciales que adoptan los miembros de la junta directiva relativos al funcionamiento de la sociedad, advirtiéndose que en lo que respecta a la información relativa al señor (…) contenida en las referidas actas la sociedad Ecopetrol SA ya le hizo entrega de los extractos que hacen mención a su caso con la finalidad de garantizarle su derecho a la defensa y al debido proceso.

Fuente Formal: Ley 1755 de 2015; CPACA artículos 13-33; CN artículos 23,74; Ley 1712 de

los extractos que hacen mención a su caso con la finalidad de garantizarle su derecho a la defensa y al debido proceso.

Fuente Formal: Ley 1755 de 2015; CPACA artículos 13-33; CN artículos 23,74; Ley 1712 de 2014 artículos 2,18,19; CCO artículo 61; Ley 1118 de 2006 artículo 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Solicitante: WÍLLMAR CALDERÓN OLMOS

Requerido: ECOPETROL SA Referencia: RECURSO DE INSISTENCIA Decide la Sala sobre el recurso de insistencia remitido por la apoderada general de la sociedad Ecopetrol SA mediante escrito radicado en la secretaría de la Sección Primera de esta corporación visible en los folios 1 a 3 del expediente con ocasión de dos (2) derechos de petición de información elevados ante dicha sociedad por el señor Wíllmar Calderón Olmos.

I. ANTECEDENTES

1. El contenido específico de las peticionesExpediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia 1) Mediante escrito por el señor Wíllmar Calderón Olmos solicitó el 11 de octubre de 2018 a la sociedad Ecopetrol SA la siguiente documentación: “Solicito de manera respetuosa a ese honorable despacho autorizar la entrega de

Recurso de insistencia 1) Mediante escrito por el señor Wíllmar Calderón Olmos solicitó el 11 de octubre de 2018 a la sociedad Ecopetrol SA la siguiente documentación: “Solicito de manera respetuosa a ese honorable despacho autorizar la entrega de una (1) copia auténtica de los siguientes documentos del día 27 de julio de 2018: i) ACTA de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A.; y ii) Documentos presentados a la Honorable Junta Directiva por parte del Juez Disciplinario Nominador Sr. Felipe Bayón Pardo. El presente derecho de petición se motiva porque ECOPETROL S.A. niega a dar a conocer soportes conforme los cuales tomó la siguiente decisión, en mi contra: En sesión de fecha 27 de julio de 2018 la Junta Directiva de la Empresa aprobó por unanimidad que el Presidente continúe conociendo del proceso disciplinario del asunto, tras considerar que no se encuentra incurso en ninguna causal de impedimento ni recusación. De la mencionada sesión de la Junta Directiva se elevó un acta cuyo extracto fue alegado por parte de la Secretaría General, con la firma ” (fl. 4 – mayúsculas sostenidas del original). 2) La Gerente de Portfolio de la Vicepresidencia de Exploración de Ecopetrol SA contestó la anterior petición mediante oficio de 14 de noviembre de 2018 en el que le informó al solicitante lo siguiente: “• Radicados No. OPC-2018-032974, radicado 1-2018-093-33468 del 11/10/2018 14:43

Respuesta: En atención a las dos solicitudes establecidas mediante el derecho de

solicitante lo siguiente: “• Radicados No. OPC-2018-032974, radicado 1-2018-093-33468 del 11/10/2018 14:43

Respuesta: En atención a las dos solicitudes establecidas mediante el derecho de petición de la referencia, nos permitimos dar respuesta a las mismas, en los

siguientes términos:

1. Acta de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A del día 27 de julio de 2018

El artículo 61 del Código de Comercio dispone que: "Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente (...)" Por su parte es menester aclarar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los libros de actas corresponden a aquellos libros de comercio: "Son libros de comercio, que no de contabilidad, el de Actas de Asamblea o Junta de socios (arts. 189, 195 y 431 del C.Co.)."A (Negrilla fuera de texto) Conforme con lo anterior, las actas de junta directiva están cobijadas por la reserva, ya antes referenciada, prevista por el Artículo 61 del Código de Comercio. Sin perjuicio de lo anterior, en consideración al derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el Artículo 29 de la Constitución Nacional, hacemos entrega del extracto del acta que contiene los asuntos relevantes a su proceso. Esto, no sin antes traer a colación que el mencionado extracto ya reposa en el expediente del proceso disciplinario del que usted hace parte. En

entrega del extracto del acta que contiene los asuntos relevantes a su proceso. Esto, no sin antes traer a colación que el mencionado extracto ya reposa en el expediente del proceso disciplinario del que usted hace parte. En línea con lo anterior, también le recordamos que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es procedente la entrega de información con supresiones o tachas que cobijen la reserva de documentos. 2Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia

2. Documentos presentados a la Honorable Junta Directiva por parte del juez disciplinario Nominador Sr. Felipe Bayón Pardo Más allá del repaso y exposición de los hechos relevantes que se hicieron del expediente por parte del Vicepresidente Jurídico de Ecopetrol S.A., Dr. Fernán I.

Bejarano Arias a la Junta Directiva de Ecopetrol .S.A., no existe documento adicional que se le haya entregado a los miembros del mencionado cuerpo colegiado. En los anteriores términos, esperamos haber podido satisfacer sus peticiones. ” (fl. 12 – negrillas adicionales - mayúsculas sostenidas del original). 3) Asimismo el señor Wíllmar Calderón Olmos mediante escrito visible en el folio 15 del expediente el día 13 de diciembre de 2018 solicitó a la sociedad Ecopetrol SA la siguiente documentación: “Solicito de manera respetuosa a ese honorable despacho autorizar la entrega de

expediente el día 13 de diciembre de 2018 solicitó a la sociedad Ecopetrol SA la siguiente documentación: “Solicito de manera respetuosa a ese honorable despacho autorizar la entrega de una (1) copia auténtica de los siguientes documentos del día 22 de noviembre de 2018: i) ACTA de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A.; y ii) Documentos presentados a la Honorable Junta Directiva de Ecopetrol S.A. por parte del Juez Disciplinario Nominador Sr. FELIPE BAYÓN PARDO que soporten sus afirmaciones.. El presente derecho de petición se motiva porque ECOPETROL S.A. OCULTA información y documentos sobre las verdaderas circunstancias de tiempo, modo y lugar que sirvieron en las siguientes decisiones, en mi contra que buscan perjudicarme conforme Estrategia Institucional desde el año 2012, así: En sesión de fecha 22 de noviembre de 2018 la Junta Directiva de la Empresa aprobó por unanimidad que el Presidente continúe conociendo del proceso disciplinario del asunto, tras considerar que no se encuentra incurso en ninguna causal en ninguna causal de impedimento ni recusación, tal y como consta en la certificación expedida por la Secretaría General de la Entidad el 28 de noviembre de 2018, fecha.” (fl. 15 – mayúsculas sostenidas y subrayado del original). 4) El día 27 de diciembre de 2018 la Gerente de Portfolio de la Vicepresidencia de Exploración de Ecopetrol SA contestó la anterior petición en la que le informó al solicitante lo siguiente: “1. (1) copia auténtica de los siguientes documentos del día 22 de noviembre

de Ecopetrol SA contestó la anterior petición en la que le informó al solicitante lo siguiente: “1. (1) copia auténtica de los siguientes documentos del día 22 de noviembre de 2018: i) ACTA de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A. El artículo 61 del Código de Comercio dispone que: "Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente (...)" Por su parte es menester aclarar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los libros de actas corresponden a aquellos libros de comercio: "Son libros de comercio, que no de contabilidad, el de Actas de Asamblea o Junta de socios (arts. 189, 195 y 431 del C.Co.)."A (Negrilla fuera de texto) Conforme con lo anterior, las actas de junta directiva están cobijadas por la reserva, ya antes referenciada, prevista por el Artículo 61 del Código de Comercio. 3Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia Sin perjuicio de lo anterior, en consideración al derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el Artículo 29 de la Constitución Nacional, hacemos entrega del extracto del acta que contiene los asuntos relevantes a su proceso. Esto, no sin antes traer a colación que el mencionado extracto ya reposa en el expediente del proceso disciplinario del que usted hace parte.

Le recordamos que de conformidad con la jurisprudencia del tribunal

proceso. Esto, no sin antes traer a colación que el mencionado extracto ya reposa en el expediente del proceso disciplinario del que usted hace parte. Le recordamos que de conformidad con la jurisprudencia del tribunal Administrativo de Cundinamarca es procedente la entrega es procedente la entrega de información con supresiones o tachas que cobijen la reserva de documentos. Así mismo, es importante resaltar que las decisiones son válidas inmediatamente son aprobadas por la totalidad o la mayoría de los miembros de la Junta Directiva, independientemente que las mismas reposen en el acta respectiva, ya que las mismas solo tiene carácter probatorio. 2. (1) copia de los siguientes documentos del día 22 de noviembre de 2018 (…) ii) Documentos presentados Le informamos que en sesión de la Junta Directiva del Ecopetrol S.A. del 22 de noviembre de 2018, se presentaron los expedientes disciplinarios y se explicaron los hechos por los cuales se abrieron las investigaciones disciplinarias, se pusieron de presente las decisiones que se han adoptado y las causales de recusación que fueron invocadas por el disciplinado y los argumentos que esgrimió el Presidente frente a la recusación expuesta. Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que usted es parte en los procesos disciplinados tiene acceso a los mencionados expedientes, no adjuntamos documentos adicionales. En los anteriores términos, esperamos haber podido satisfacer su petición. ” (fl. 16 – negrillas adicionales - mayúsculas sostenidas del original). 5) A través de escrito visible en los folios 13 y 17 del expediente el peticionario insistió en las

negrillas adicionales - mayúsculas sostenidas del original). 5) A través de escrito visible en los folios 13 y 17 del expediente el peticionario insistió en las peticiones antes referidas, estos es las presentadas el 11 de octubre y 13 de diciembre de 2018.

2. Envío del recurso por parte de la sociedad Ecopetrol SA Por escrito visible en los folios 1 a 3 del expediente la apoderada general de la sociedad Ecopetrol SA remitió la actuación al tribunal con el propósito de que se desatara el recurso de insistencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El derecho de acceso a la información y a los documentos públicos 1) El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta en los siguientes términos:

4Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. “El secreto profesional es inviolable”. (negrillas adicionales de la Sala). 2) En primer lugar, advierte la Sala que en atención a la fecha en que fue presentada la petición de la información y documentos lo mismo que de la fecha a que fue interpuesto el recurso de reconsideración objeto del análisis la normatividad legal aplicable al caso es la contenida en la Ley 1755 de 2015 la cual sustituyó los artículos 13 a 33 de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011. 3) El artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

contenida en la Ley 1755 de 2015 la cual sustituyó los artículos 13 a 33 de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011. 3) El artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener copia de los mismos, es un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política. 4) La reglamentación sobre la reserva de los documentos se encuentra contenida en los artículos 24 a 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1 y en los artículos 2, 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014 , normas estas que establecen que solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a esa calidad por la Constitución o la ley, y en especial aquellos protegidos por el secreto comercial o industrial, los relacionados con la defensa o seguridad nacional, los amparados en el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas y los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. 5) En consecuencia de acuerdo con las normas citadas la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y la excepción a dicho precepto es la reserva que, en determinadas circunstancias imponga la ley. Corresponde entonces al legislador el señalamiento preciso y concreto de aquellos

materia es la publicidad de los documentos públicos y la excepción a dicho precepto es la reserva que, en determinadas circunstancias imponga la ley. Corresponde entonces al legislador el señalamiento preciso y concreto de aquellos documentos que deben estar amparados por reserva lo que excluye lógicamente que las limitaciones a la regla de la publicidad puedan ser impuestas por autoridades diferentes, en otros términos, la reserva que se predique de los documentos públicos debe tener carácter legal. 1 Estas normas corresponde a la subrogación que se realizó mediante Ley 1755 de 2015. 5Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia Reitera la Sala que por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición la consagración legal debe ser expresa, por ende su aplicación taxativa y sobre la base de una interpretación restrictiva pues, solo de esta forma se instrumenta y garantiza la protección efectiva de tan elevados derechos que, por mandato del artículo 2 constitucional constituye fin primario del Estado. 6) Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso este en el que corresponde al tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos decidir si accede o no a la solicitud presentada si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del distrito capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales.

lugar donde se encuentran los documentos decidir si accede o no a la solicitud presentada si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del distrito capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales.

2. La información solicitada En el asunto sub examine la sociedad Ecopetrol SA negó la entrega de las copias de las acta de las reuniones que realizaron la Junta Directiva de Ecopetrol SA los días 27 de julio y 22 de noviembre de 2018 , por estimar que dicha documentación es de carácter reservado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 61 del Código de Comercio.

La Sala advierte que dentro de las respuestas que dio la sociedad Ecopetrol SA al señor Wíllmar Calderón Olmos a las citadas peticiones le manifestó que en aplicación del derecho fundamental constitucional al debido proceso le entregó los extractos de las actas de 27 de julio y 22 de noviembre de 2018 en lo que a él se refiere, es decir que la entidad no en ningún negó esta información por razones de reserva legal, motivo por el cual se tiene que la insistencia del peticionario está dirigida a obtener una reproducción total de los referidos documentos. En este orden de ideas la Sala declarará bien denegada la solicitud de documentos por las siguientes razones: 1) El artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que solo tendrán el carácter de reservados lo documentos sometidos expresamente a reserva por la Constitución y la ley, en el siguiente sentido: 6Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados . Solo tendrán carácter

6Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados . Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por

8. Los datos genéticos humanos.

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.” (resalta la Sala). 2) La sociedad Ecopetrol negó el acceso de la información con fundamento en lo previsto en el artículo 61 del Código de Comercio, norma cuyo texto es el siguiente “ARTÍCULO 61. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.” (se destaca). 3) Respecto del contenido del artículo 61 del Código de Comercio se desprende de manera clara que los libros y papeles del comerciante gozan de reserva legal en el entendido de que estos no pueden ser revisados por personas distintas a los propietarios de la sociedad, asimismo preceptúa que dicha reserva no restringe el derecho de inspección que le confiere la ley a los asociados sobre los libros y papeles de la sociedad. 7Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia

la ley a los asociados sobre los libros y papeles de la sociedad. 7Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia 4) Bajo esta óptica es importante precisar que la sociedad Ecopetrol SA de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 1118 de 2006 2 es una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, es que decir que al ostentar la calidad de sociedad comercial le resulta aplicable la normatividad contenida en el Código de Comercio. 5) En este sentido para la Sala es claro que le asiste razón a la sociedad Ecopetrol SA en negar la entrega de la copia completa de las actas de las reuniones que celebró la Junta Directiva de la sociedad Ecopetrol SA los días 27 de julio y 22 de noviembre de 2018 pues estas son papeles del comerciante toda vez que aquellas contienen las diferentes decisiones y estrategias comerciales que adoptan los miembros de la junta directiva relativos al funcionamiento de la sociedad, advirtiéndose que en lo que respecta a la información relativa al señor Wíllmar Calderón Olmos contenida en las referidas actas la sociedad Ecopetrol SA ya le hizo entrega de los extractos que hacen mención a su caso con la finalidad de garantizarle su derecho a la defensa y al debido proceso.

En conclusión, la Sala de Decisión se declarará bien denegada el acceso de la documentación por parte de la sociedad Ecopetrol SA.

garantizarle su derecho a la defensa y al debido proceso. En conclusión, la Sala de Decisión se declarará bien denegada el acceso de la documentación por parte de la sociedad Ecopetrol SA. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1°) Declárase bien denegada la solicitud de documentación requerida por el señor Wíllmar Calderón Olmos. 2º) Notifíquese esta decisión a la sociedad Ecopetrol SA. 3°) Comuníquese esta decisión al señor Wíllmar Calderón Olmos. 2 “ARTÍCULO 1º. NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A ., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior.” (se destaca). 8Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia

8Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00019-00

Peticionario: Wíllmar Calderón Olmos Recurso de insistencia 4º) Cumplido lo anterior, previas las constancias secretariales de rigor por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha, según Acta No.

FREDY IBARA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 9