TA CUN - 25000-23-41-000-2019-00069-00-(13-02-2019)

RECURSO DE INSISTENCIA – Procedencia en relación con peticiones de información frente a Sociedades de Economía Mixta Problema Jurídico: Determinar si es procedente el recurso de insistencia frente a peticiones de información de carácter privado en relación con empresas de economía mixta.

Tesis: “(…)Ahora, bien dada su naturaleza dual de las sociedades de economía mixta, frente al recurso de insistencia, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-181/14, M.P. Mauricio González Cuervo, en un caso similar determinó lo siguiente: “(…) 4.3.4. De acuerdo con lo anterior, dependiendo de la naturaleza pública o privada del documento, será aplicada la normatividad correspondiente para determinar si por regla general está permitido el acceso, o si por el contrario, la reserva del mismo prevalece, salvo en las excepciones establecidas por la ley. 4.3.5. En ese orden de ideas, en el caso de las empresas de servicios públicos mixtas, que sean entidades públicas, pero sometidas a las reglas del derecho privado para la realización de su objeto social, es evidente que dependiendo de la función que cumplan como entidad pública o como particular, pueden existir dentro de sus documentos algunos que tengan carácter público, mientras que otros pueden ser totalmente privados. 4.3.6. Tendrán el carácter de documentos públicos aquellos que estén relacionados con el cumplimiento de la prestación del servicio público que le corresponda por ley , al igual que los que sean producto del ejercicio de prerrogativas propias de una entidad pública. Respecto de

estén relacionados con el cumplimiento de la prestación del servicio público que le corresponda por ley , al igual que los que sean producto del ejercicio de prerrogativas propias de una entidad pública. Respecto de estos documentos el ciudadano tendrá la posibilidad de acceder a ellos en cuanto son de público conocimiento, salvo que exista una reserva expresa consagrada en una norma legal.” De conformidad con lo anterior, para las sociedades de económica mixta como lo es Ecopetrol S.A. dependiendo la función de cumplan pueden expedir documentos que tengan la naturaleza pública o de carácter privado, y en el presente asunto la Sala observa que las peticiones realizadas por el señor Daniel Villarroel Barrera es relacionada con los contratos de venta de asfaltos desde el 1 de enero de 2010 hasta la fecha, los precios de referencia, las ventas totales y exportaciones del material, es decir, la naturaleza de la petición y el objeto de la información requerida es eminentemente privada y no obedece al cumplimiento de una función pública, razón por la cual no es procedente el recurso de insistencia invocado de conformidad con la Sentencia C-951 de 2014, anteriormente citada”.

Nota de Relatoría: 1) Frente a las peticiones presentadas a los particulares y la procedencia del recurso de insistencia frente a estos, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-951/14 MP. Dra. María Victoria Sáchica Méndez. 2) Frente a la naturaleza y régimen aplicable a las sociedades de Economía Mixta, consultar Concepto del C.E – Sala de Consulta y Servicio Civil del 4 de septiembre de 2014.

naturaleza y régimen aplicable a las sociedades de Economía Mixta, consultar Concepto del C.E – Sala de Consulta y Servicio Civil del 4 de septiembre de 2014. CP. Dr. Augusto Hernández Becerra. Exp. 2206. 3) Frente a la naturaleza dual de las Sociedades de Economía Mixta en relación con el recurso de insistencia, consultar sentencia de la Corte Constitucional T-181/14. MP Mauricio González Cuervo.

Fuente Formal: CPACA artículos 2, 151; Ley 175 de 2015 artículo 26; Ley 489 de 1998 artículos 97, 85, 38; Ley 142 de 1994 artículos 19, 27, 183EXP: No. 25000 23 41 000 2019-00069-00

Daniel Villaroel Barrera

RECURSO DE INSISTENCIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCION PRIMERA-

-SUBSECCION “A”-

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Expediente No.: 25000-23-41-000-2019-00069-00

Solicitante: DANIEL VILLARROEL BARRERA

Entidad: ECOPETROL ________________________________________________________

RECURSO DE INSISTENCIA ASUNTO: FALLO Resuelve la Sala el recurso de insistencia invocado por el Daniel Vllarroel Barrera y enviado por Ecopetrol S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

enviado por Ecopetrol S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015.

II. C O N S I D E R A C I O N E S El artículo 2 del CPCA y el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 que sustituyó el Título II de la Ley 1437 de 2011, establecen lo siguiente: Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en

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Daniel Villaroel Barrera RECURSO DE INSISTENCIA leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código. …

Daniel Villaroel Barrera RECURSO DE INSISTENCIA leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código. … Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva . Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos: Por su parte el numeral 7 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, señala: Artículo 151. Competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: ….

7. Del recurso de insistencia previsto en la parte primera de este Código, cuando la autoridad que profiera o deba proferir la decisión sea del orden nacional o departamental o del Distrito Capital de Bogotá.

La H. Corte Constitucional se pronunció Sentencia C-951 de 2014 M.P. Martha

orden nacional o departamental o del Distrito Capital de Bogotá. La H. Corte Constitucional se pronunció Sentencia C-951 de 2014 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez respecto a las peticiones presentadas a los particulares y la procedencia del recurso de insistencia frente a estos, indicó: Así mismo, sobre el alcance del derecho fundamental de petición ante particulares, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que es preciso distinguir tres circunstancias concretas, a saber: “1. Cuando la petición se presenta a un particular que presta un servicio público o que realiza funciones públicas, a efectos del derecho de petición, éste se asimila a las autoridades públicas.

2. En el evento en que, formulada la petición ante un particular, la protección de otro derecho fundamental haga imperativa la respuesta o la ausencia de respuesta sea en si misma lesiva de otro derecho

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Daniel Villaroel Barrera RECURSO DE INSISTENCIA fundamental, es posible ordenar por la vía del amparo constitucional que ésta se produzca].

3. Por fuera de los anteriores supuestos, el derecho de petición frente a organizaciones privadas solo se configurará como tal cuando el legislador lo reglamente”

De la exposición de motivos del constituyente, del artículo 23 de la Constitución, así como de la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, se desprende que la regulación del derecho de petición ante

Constitución, así como de la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, se desprende que la regulación del derecho de petición ante particulares no sigue los mismos principios y reglas del derecho de petición ante autoridades administrativas, toda vez que bajo los postulados del Estado Social de Derech o, las autoridades se encuentran al servicio de la persona y aquéllas ostentan potestades frente al administrado, lo que motiva la existencia de deberes, cargas y responsabilidades exigentes a la administración pública. Por el contrario, las relaciones entre particulares se desarrollan bajo el postulado de libertad y la autonomía de la voluntad privada y, por tanto, no existen desequilibrios ni cargas diferenciales entre las personas. En consecuencia, no es factible trasladar de lleno la regulación del derecho de petición ante las autoridades al derecho de petición ante los particulares. De allí que la expresión “estarán sometidos a los principios y reglas establecidos en el Capítulo I de este título” será declarada exequible bajo el entendido de que al derecho de petición ante organizaciones privadas se aplicarán, en lo pertinente, aquellas disposiciones del Capítulo I que sean compatibles con la naturaleza de las funciones que ejercen los particulares. Un aspecto adicional que no escapa al control de la Corte, está dado porque al remitirse únicamente al Capítulo I del derecho de petición ante autoridades, torna evidente que fue voluntad del legislador que al derecho de petición ante particulares no le aplicaran las reglas de la

porque al remitirse únicamente al Capítulo I del derecho de petición ante autoridades, torna evidente que fue voluntad del legislador que al derecho de petición ante particulares no le aplicaran las reglas de la insistencia en caso de reserva documental, en la medida en que este recurso es conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no se estableció un procedimiento para ello, por cuanto ello hace parte de otras leyes que de manera especial regulan la materia.” De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia anteriormente descrita, el recurso de insistencia contenido en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 es procedente en contra de particulares que prestan un servicio público o realizan funciones públicas, y en el asunto de estudio el señor Daniel Villaroel Barrera presentó recurso de insistencia en contra Ecopetrol S.A., toda vez que le fue negada información relacionada con los contratos de venta de asfaltos desde el 1 de enero de 2010 hasta la fecha, los precios de referencia, las ventas totales y exportaciones.(fl. 9)

4EXP: No. 25000 23 41 000 2019-00069-00

Daniel Villaroel Barrera RECURSO DE INSISTENCIA Observa la sala que Ecopetrol SA., es una Sociedad de Economía Mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006. El artículo 97 de la Ley 489 de 1998, define las empresas de economía mixta, así:

vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006. El artículo 97 de la Ley 489 de 1998, define las empresas de economía mixta, así: Artículo 97º.- Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 529 de 1999, Reglamentado por el Decreto Nacional 180 de 2008. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Parágrafo.- Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Por su parte el H. Consejo de Estado en Sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014). C.P. Augusto Hernandez Becerra, señala que: Resulta claro que a partir de dicha sentencia (C-953 de 1999) las sociedades de economía mixta son aquellas que crea o autoriza el legislador (en el orden nacional), las asambleas departamentales o los concejos municipales y distritales (en sus respectivos niveles), y cuyo capital se compone de aportes (distintos de inversiones temporales de

legislador (en el orden nacional), las asambleas departamentales o los concejos municipales y distritales (en sus respectivos niveles), y cuyo capital se compone de aportes (distintos de inversiones temporales de carácter financiero) efectuados tanto por particulares como por entidades públicas de cualquier tipo, independientemente del porcentaje o grado de participación que el Estado tenga en dicho capital. (…) En relación con el régimen legal aplicable a la organización y funcionamiento de estas sociedades, el artículo 97 de la Ley 489 las somete al derecho privado, como regla general, y el inciso final del artículo 85 preceptúa que a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta les serán aplicables, en lo pertinente, los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12º, 13º y 17º; 27, numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994. Por su parte el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 489 estatuye que las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea una participación igual o superior al 90% del capital se sujetarán al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. En similar sentido el parágrafo del artículo 97 se refiere al régimen “de las actividades y de los servidores” de estas entidades.

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Daniel Villaroel Barrera

RECURSO DE INSISTENCIA

entidades.

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Daniel Villaroel Barrera RECURSO DE INSISTENCIA Ahora, bien dada su naturaleza dual de las sociedades de economía mixta, frente al recurso de insistencia, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-181/14, M.P. Mauricio González Cuervo, en un caso similar determinó lo siguiente: 4.3.2.2. Empero, sin perjuicio de tales excepciones legales y, con el ánimo de mantener el control sobre las actuaciones de las entidades públicas y particulares que desempeñan funciones públicas, esa misma ley en el artículo 27 señaló que no es oponible la reserva a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. En todo caso, dispuso la misma norma, corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que llegaren a conocer.

4.3.3. Por otra parte, cuando se trate de documentos de carácter privado, contrario a lo dispuesto para el acceso a los documentos públicos, la regla general es la reserva, en tanto la ley no disponga excepcionalmente su exhibición o la expedición de copias. En ese sentido, el artículo 15 de la Carta Política, en el inciso 4° establece que “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”

judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” 4.3.4. De acuerdo con lo anterior, dependiendo de la naturaleza pública o privada del documento, será aplicada la normatividad correspondiente para determinar si por regla general está permitido el acceso, o si por el contrario, la reserva del mismo prevalece, salvo en las excepciones establecidas por la ley.

4.3.5. En ese orden de ideas, en el caso de las empresas de servicios públicos mixtas, que sean entidades públicas, pero sometidas a las reglas del derecho privado para la realización de su objeto social, es evidente que dependiendo de la función que cumplan como entidad pública o como particular, pueden existir dentro de sus documentos algunos que tengan carácter público, mientras que otros pueden ser totalmente privados.

4.3.6. Tendrán el carácter de documentos públicos aquellos que estén relacionados con el cumplimiento de la prestación del servicio público que le corresponda por ley , al igual que los que sean producto del ejercicio de prerrogativas propias de una entidad pública. Respecto de estos documentos el ciudadano tendrá la posibilidad de acceder a ellos en cuanto son de público conocimiento, salvo que exista una reserva expresa consagrada en una norma legal. De conformidad con lo anterior, para las sociedades de económica mixta como lo es Ecopetrol S.A. dependiendo la función de cumplan pueden expedir documentos que tengan la naturaleza pública o de carácter privado, y en el presente asunto la Sala

De conformidad con lo anterior, para las sociedades de económica mixta como lo es Ecopetrol S.A. dependiendo la función de cumplan pueden expedir documentos que tengan la naturaleza pública o de carácter privado, y en el presente asunto la Sala observa que las peticiones realizadas por el señor Daniel Villarroel Barrera es

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Daniel Villaroel Barrera RECURSO DE INSISTENCIA relacionada con los contratos de venta de asfaltos desde el 1 de enero de 2010 hasta la fecha, los precios de referencia, las ventas totales y exportaciones del material.(fl. 9), es decir, la naturaleza de la petición y el objeto de la información requerida es eminentemente privada y no obedece al cumplimiento de una función pública, razón por la cual no es procedente el recurso de insistencia invocado de conformidad con la Sentencia C-951 de 2014, anteriormente citada. Adicionalmente, encuentra la Sala que el recurso de insistencia presentado es extemporáneo ya que la respuesta que brindo Ecopetrol al peticionario fue notificada el 10 de diciembre de 2018 (fl. 10), por lo que el término de diez (]10) días dispuestos por el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, para la presentación del recurso vencía el 24 de diciembre de 2018, y el señor Daniel Villarroel Barrera presentó el recurso de insistencia el 17 de enero de 2019, es decir, de manera extemporánea En este orden de ideas, la Sala encuentra que no se cumplen con los supuestos

presentó el recurso de insistencia el 17 de enero de 2019, es decir, de manera extemporánea En este orden de ideas, la Sala encuentra que no se cumplen con los supuestos establecidos en Ley 1437 de 2011, para dar trámite al recurso de insistencia, motivo por el cual se rechazará por improcedente el recurso presentado por el señor Daniel Villarroel Barrera. Por lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, “Subsección A” en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO: RECHÁZASE por improcedente y extemporáneo el recurso de insistencia presentado por el señor Daniel Villarroel Barrera., según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase los anexos sin necesidad desglose TERCERO: Cumplido lo anterior, archívese el expediente dejando las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado y discutido en sesión realizada en la fecha. Acta No. ( )

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Daniel Villaroel Barrera

RECURSO DE INSISTENCIA

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado 8