TA CUN - 25000-23-41-000-2019-00226-00-(04-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-41-000-2019-00226-00

Solicitante: NELSON FERNANDO HENRÍQUEZ

RODRÍGUEZ

Requerido: SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD Referencia: RECURSO DE INSISTENCIA Decide la Sala sobre el recurso de insistencia remitido por el Director de Representación Judicial de la Secretaría Distrital de Movilidad mediante escrito radicado en la secretaría de la Sección Primera de esta corporación visible en los folios 1 a 5 del expediente con ocasión de un derecho de petición de información elevado ante dicha entidad por el señor Nelson

Fernando Henríquez Rodríguez.

I. ANTECEDENTES

1. El contenido específico de la petición 1) Mediante escrito radicado el 20 de noviembre de 2018 el señor Nelson Fernando Henríquez Rodríguez solicitó a la Secretaría Distrital de

Movilidad la siguiente documentación: “I PETICIÓN Se remita copia de los siguientes documentos los cuales se encuentran relacionados en el Oficio SDM-DSC-237176-2018 de la Subsecretaía de Servicios para la Movilidad:

1. Oficio SDM-SA215339 de 10 de octubre de 2018 . En este documento se refiere la necesidad de la SDM, puesta deExpediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

1. Oficio SDM-SA215339 de 10 de octubre de 2018 . En este documento se refiere la necesidad de la SDM, puesta deExpediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia presente por su Dirección Administrativa, de ampliar la capacidad de almacenamiento archivístico.

2. Concepto rendido por el Doctor Felipe de Vivero de 27 de agosto de 2018 donde se alude al análisis de la finalidad de los bienes destinados a la concesión y la posibilidad de su restitución.

3. Oficio JAHV-SDM-0075-2018 de 13 de febrero del presente año, mediante el cual la interventoría rinde concepto jurídico frente a la restitución de la bodega. ” (fl. 17 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2) La Subsecretaria de Servicios para la Movilidad contestó la anterior petición mediante oficio de 28 de noviembre de 2018 en el que le informó al solicitante lo siguiente: “En atención a su derecho de petición del asunto, a través del cual solicita copia de unos documentos, de manera atenta me permito remitir los siguientes: Fotocopia simple del memorando SDM-SA-215339 de 10 de octubre de 201, suscrito por la Directora Administrativa de la Entidad, a través del cual pone de presente las apremiantes necesidades de espacios para el almacenamiento y la administración del archivo de la Entidad, en un folio.

octubre de 201, suscrito por la Directora Administrativa de la Entidad, a través del cual pone de presente las apremiantes necesidades de espacios para el almacenamiento y la administración del archivo de la Entidad, en un folio. Fotocopia simple del oficio JAHV-SDM-0075-2018 de 13 de febrero de 2018, emitido por la interventoría JAHV Mc Gregor, en tres folios. En relación con la solicitud de copia del concepto rendido por el abogado externo Felipe de Vivero de 27 de agosto de 2018, de manera atenta informo que la Entidad se permite reservar su contenido para sí, dado que si bien es cierto es un documento público, el concepto dado por el asesor contratado por la Secretaría Distrital de Movilidad se limita a responder algunas inquietudes que solo son de interés de la Entidad por lo tanto no es posible suministrar copia de dicho documento.” (fl. 18). 3) A través de escrito visible en los folios 24 a 27 del expediente el peticionario insistió en la petición referida en el numeral 1) de los antecedentes de esta misma providencia denominado “El contenido específico de la petición”. 2Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia

2. Envío del recurso por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad Por escrito visible en los folios 1 a 5 del expediente el Director de Representación Judicial de la Secretaría Distrital de Movilidad remitió la actuación

Recurso de insistencia

2. Envío del recurso por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad Por escrito visible en los folios 1 a 5 del expediente el Director de Representación Judicial de la Secretaría Distrital de Movilidad remitió la actuación al tribunal con el propósito de que se desatara el recurso de insistencia, aclarando que la información es de carácter reservado de conformidad con lo previsto en los numerales 6 y 7 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 y el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El derecho de acceso a la información y a los documentos públicos 1) El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. “El secreto profesional es inviolable”. (negrillas adicionales de la Sala). 2) En primer lugar, advierte la Sala que en atención a la fecha en que fue presentada la petición de la información y documentos lo mismo que de la fecha a que fue interpuesto el recurso de reconsideración objeto del análisis la normatividad legal aplicable al caso es la contenida en la Ley 1755 de 2015 la cual sustituyó los artículos 13 a 33 de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011. 3) El artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de consultar los

1437 de 2011. 3) El artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener copia de los mismos, es un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política. 3Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia 4) La reglamentación sobre la reserva de los documentos se encuentra contenida en los artículos 24 a 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1 y en los artículos 2, 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014 , normas estas que establecen que solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a esa calidad por la Constitución o la ley, y en especial aquellos protegidos por el secreto comercial o industrial, los relacionados con la defensa o seguridad nacional, los amparados en el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas y los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. 5) En consecuencia de acuerdo con las normas citadas la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y la excepción a dicho precepto es la reserva que, en determinadas circunstancias imponga la ley.

aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y la excepción a dicho precepto es la reserva que, en determinadas circunstancias imponga la ley. Corresponde entonces al legislador el señalamiento preciso y concreto de aquellos documentos que deben estar amparados por reserva lo que excluye lógicamente que las limitaciones a la regla de la publicidad puedan ser impuestas por autoridades diferentes, en otros términos, la reserva que se predique de los documentos públicos debe tener carácter legal. Reitera la Sala que por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición la consagración legal debe ser expresa, por ende su aplicación taxativa y sobre la base de una interpretación restrictiva pues, solo de esta forma se instrumenta y garantiza la protección efectiva de tan elevados derechos que, por mandato del artículo 2 constitucional constituye fin primario del Estado. 1 Estas normas corresponde a la subrogación que se realizó mediante Ley 1755 de 2015. 4Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia 6) Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso este en el que corresponde al tribunal administrativo con jurisdicción

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso este en el que corresponde al tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos decidir si accede o no a la solicitud presentada si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del distrito capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales.

2. La información solicitada En el asunto sub examine la Secretaría Distrital de Movilidad negó la entrega del concepto que fue emitido por un asesor externo que contrato la entidad, si bien la Secretaría Distrital de Movilidad en la respuesta que dio al peticionario simplemente se limitó a manifestar que se reservaba el citado documento en el escrito mediante el cual remitió la actuación indicó que en el presente caso es aplicable la reserva de que tratan los numerales 6 y 7 del artículo 21 de la Ley 1437 de 20112 y el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011.

En este orden de ideas la Sala declarará bien denegada la solicitud de documentación por las siguientes razones: 1) El artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que solo tendrán el carácter de reservados lo documentos sometidos expresamente a reserva por la Constitución y la ley, en el siguiente sentido: “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución

Constitución y la ley, en el siguiente sentido: “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 2 La entidad indicó que se trata del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 pero se advierte que la referida normatividad solo está conformado por dos artículos razón por la cual se tiene que el contenido del artículo 24 corresponde a la Ley 1437 de 2011.

5Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación.

Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial , así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.” (resalta la Sala). 2) La Secretaría Distrital de Movilidad negó el acceso de la documentación con fundamento en lo siguiente: a) El artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, normatividad cuyo contenido ya transcrito en esta providencia en el numeral inmediatamente anterior. b) El artículo 28 de la Ley 1450 de 2011, cuyo texto es el siguiente:

ARTÍCULO 28. PROPIEDAD INTELECTUAL OBRAS EN

CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS O DE UN CONTRATO DE TRABAJO. El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 quedará así: “Artículo 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han

jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han 6Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”. 3) En este contexto se tiene que el numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 hace referencia al secreto comercial o industrial como información reservada, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional al efectuar la revisión de constitucionalidad del “ Proyecto de Ley número 65 de 2012

Senado y número 227 de 2013 Cámara “Por medio del cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ” considera lo siguiente: “El numeral 6 del artículo 24 remite a conceptos establecidos en prácticas comerciales e industriales, los cuales en la definición de secreto empresarial prevista por la Decisión 486

considera lo siguiente: “El numeral 6 del artículo 24 remite a conceptos establecidos en prácticas comerciales e industriales, los cuales en la definición de secreto empresarial prevista por la Decisión 486 de 14 de septiembre de la Comunidad Andina de Naciones, aplicable en Colombia, en estos términos:

‘Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea , que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial , y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea:

a) Secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y c) Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios” (negrilla y cursiva ausentes en texto original)

7Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia Como se advierte, el fundamento de la reserva consagrada en

ausentes en texto original)

7Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia Como se advierte, el fundamento de la reserva consagrada en el numeral 6 radica en que las hipótesis previstas aluden a información vital para cualquier empresa o comerciante, en tanto manifestaciones de saberes cuya reserva representa protección de su actividad económica o industrial, especialmente, en relación con posibles competidores. Se trata de una garantía del derecho a la libre competencia económica consagrado en el artículo 333 de la Constitución, en la medida en que el secreto comercial e industrial configura una de las concreciones de la libertad económica y a la libre empresa reconocidas por la Carta Política.

Al ser este el concepto enunciado en el numeral 6 del artículo 24, encuentra la Sala un fundamento suficiente para que el mismo se consagre como una de las excepciones a la regla general de acceso a la información pública, pues, como se observa, su reserva tiene como propósito brindar mecanismos para la protección de derechos constitucionales como la libre iniciativa privada, así como la libre actividad y competencia económicas (art. 333 CP). La Corte coincide con el concepto fiscal, en cuanto permitir la divulgación de los secretos comerciales e industriales, desconocería un aspecto esencial de la garantía efectiva a estas libertades constitucionales, al beneficiar sin justificación legítima a los competidores, con una información que no les es

esencial de la garantía efectiva a estas libertades constitucionales, al beneficiar sin justificación legítima a los competidores, con una información que no les es propia.”3 (negrillas adicionales). De lo anterior se concluye que para que se considere la información sea amparada bajo la reserva de secreto comercial o industrial, aquella debe ser susceptible de ser empleada para obtener un beneficio económico que genere una ventaja a su poseedor dentro del mercado para proveer un producto o un servicio, situación que es aplicable en el presente como quiera que el concepto emitido por la firma de abogados De Viveros & Asociados está relacionado con la restitución de un bien inmueble dentro de un contrato de concesión lo cual trae implícito un beneficio económico para el Distrito Capital por intermedio de la Secretaría Distrital de Movilidad como poseedor de la información la cual fue obtenida en virtud de un contrato de consultoría que fue celebrado entre las partes según manifestación que obra en el escrito mediante el cual la citada entidad distrital remitió la actuación a este tribunal (fl. 2). 4) Por otra parte, en relación con la reserva de que trata el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 relativa al secreto profesional la Corte Constitucional en la misma sentencia C-951 de 2014 expuso lo siguiente: 3 Ver sentencia C-951 de 2014, Corte Constitucional, MP Martha Victoria Sáchica Méndez. 8Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia “El secreto profesional es una garantía, consistente en la

8Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia “El secreto profesional es una garantía, consistente en la posibilidad de no hacer pública la información obtenida como consecuencia del ejercicio de una profesión u oficio, no obstante existan terceros interesados en acceder la misma.

Como lo recordó esta Corporación en la Sentencia C-301 de 2012: “[l]a Corte Constitucional ha definido el secreto profesional como: ‘la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad’ En este sentido, el secreto profesional es un derecho – deber del profesional, pues ‘de verse compelido a revelar lo que conoce perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento’.

Dicha garantía tiene fundamento en el inciso segundo del artículo 74 de la Constitución, precepto en el que se le califica como inviolable, calificación que tiene total coherencia dentro del sistema constitucional colombiano, en tanto su protección aporta elementos que permiten el ejercicio de derechos fundamentales.

En efecto, la inviolabilidad del derecho profesional resulta ser un mecanismo por medio del cual se protege de forma directa derechos como la intimidad (artículo 15 de la Constitución), la honra (artículo 21 de la Constitución), la defensa técnica (componente del derecho al debido proceso, artículo 29 de la

derechos como la intimidad (artículo 15 de la Constitución), la honra (artículo 21 de la Constitución), la defensa técnica (componente del derecho al debido proceso, artículo 29 de la Constitución), y la garantía a no ser obligado a declarar contra sí mismo (artículo 33 de la Constitución), entre otros. Así mismo, indirectamente resulta también mecanismo de protección del derecho a recibir información veraz e imparcial (artículo 20 de la Constitución) y al ejercicio de profesión u oficio (artículo 26 de la Constitución); sin que esta enumeración deba considerarse taxativa o realizada con un espíritu exhaustivo.

La anterior afirmación se fundamenta en que, el secreto profesional no sólo garantiza la reserva de la información de quien recurre al profesional, sino que, a su vez, es un mecanismo a través del cual se permite el adecuado ejercicio de algunas profesiones u oficios.” (negrillas adicionales). De lo transcrito se tiene que la información que es obtenida como consecuencia del ejercicio de una profesión es reservada con la finalidad de garantizar la confianza de los clientes, el prestigio del profesional y la fuente de ingresos y con ello también garantizar el adecuado ejercicio de la profesión u oficio, reserva que es igualmente aplicable en el presente caso como quiera que el concepto que está solicitando el peticionario a la Secretaría Distrital de Movilidad fue elaborado en el ejercicio de una profesión, como la es la de un abogado. 9Expediente No. 25000-23-41-000-2019Secretaría Distrital de Movilidad fue elaborado en el ejercicio de una profesión, como la es la de un abogado. 9Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia 5) En este orden de ideas la Sala con base en los suficientes argumentos expuestos declarará bien denegada el acceso del documento por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad por contener información reservada. 6) Por otra parte, como quiera que la Secretaría Distrital de Movilidad de oficio remitió el concepto elaborado por la firma la firma de abogados De Viveros & Asociados visible en los folios 7 a 16 del expediente, en orden a preservar la reserva de la información se ordenará que por secretaría de la Sección Primera de este tribunal se desagregue el referido documento y se ponga en custodia en un sobre cerrado el cual deberá ser entregado a un funcionario debidamente identificado y autorizado que para el efecto designe la Secretaría Distrital de Movilidad, actuaciones de las que se deberán dejar las respectivas constancias y anotaciones tanto en el expediente como en el sistema de gestión judicial “Siglo XXI”.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1°) Declárase bien denegada la solicitud de documentación requerida por el señor Nelson Fernando Henríquez Rodríguez

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1°) Declárase bien denegada la solicitud de documentación requerida por el señor Nelson Fernando Henríquez Rodríguez 2º) Notifíquese esta decisión al Director de Representación Judicial de la Secretaría Distrital de Movilidad. 3°) Comuníquese esta decisión al señor Nelson Fernando Henríquez Rodríguez. 4º) Por secretaría desagréguense los folios 7 a 16 que corresponden al concepto elaborado por la firma la firma de abogados De Viveros & Asociados del expediente y pónganse en custodia en un sobre cerrado 10Expediente No. 25000-23-41-000-201900226-00

Peticionario: Nelson Fernando Henríquez Rodríguez Recurso de insistencia el cual deberá ser entregado a un funcionario debidamente identificado y autorizado que para el efecto designe la Secretaría Distrital de Movilidad, actuaciones de las que se deberán dejar las respectivas constancias y anotaciones tanto en el expediente como en el sistema de gestión judicial “Siglo XXI”. 5º) Cumplido lo anterior, previas las constancias secretariales de rigor por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha, según Acta No.

FREDY IBARA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 11