TA CUN - 25000-23-41-000-2019-00260-00-(13-05-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCIÓN PRIMERA-

-SUBSECCIÓN “A”-

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

DEMANDANTE: CONSORCIO TELCONTRANS

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE

BOGOTÁ D.C. S.A. ESP. ________________________________________________________

RECURSO DE INSISTENCIA ASUNTO: FALLO Resuelve la Sala de la Sección Primera, Subsección «A» el recurso de insistencia enviado por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP. para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, invocado por EL CONSORCIO

TELCOTRANS.

I. ANTECEDENTES Hechos Mediante escrito presentado el día 17 de diciembre de 2018, el representante legal del consorcio TELCOTRANS señor Nelson Parra

Palencia le solicitó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá D.C. S.A. ESP., lo siguiente: «Como partícipe del proceso de Invitación Pública No 10391225, mencionado en el asunto del presente documento, solicito formalmente a la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ – ETB., copia simple de los siguientes documentos que hacen parte del proceso en comento:2

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

TELÉFONOS DE BOGOTÁ – ETB., copia simple de los siguientes documentos que hacen parte del proceso en comento:2

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

DEMANDANTE: CONSORCIO TELCONTRANS

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

ASUNTO: FALLO

1. Informe de evaluación por parte del comité respectivo, donde podamos evidenciar las razones por la que fuimos rechazados o inhabilitados en el proceso en referencia.

2. Copia del anexo económico de todas y cada una de las 4 formas asociativas que presentaron propuesta a la invitación pública referenciada.» La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP. el 10 y 28 de enero de 2019, respondió a la solicitud presentada, en los siguientes términos: «Los oferentes que participaron en el proceso de Invitación Pública No. 10391225 no autorizaron la divulgación de sus ofertas, por lo que no es posible hacer entrega de los anexos económicos solicitados. (…) El informe de evaluación de ofertas no fue entregado como al atender su petición, como quiera que este documento es de carácter privado y confidencial de la empresa, y por ende, goza de reserva legal, por ser aquellos que hacen parte de las operaciones que se realizan dentro de la actividad mercantil de ETB, y que por tanto, se considera estratégico en virtud de lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995»

operaciones que se realizan dentro de la actividad mercantil de ETB, y que por tanto, se considera estratégico en virtud de lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995»

Mediante oficio del 21 de marzo de 2019, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP. de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el recurso de insistencia presentado por el el consorcio Telcotrans.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de insistencia elevado por el consorcio Telcotrans, de conformidad con el numeral 7º del3

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

DEMANDANTE: CONSORCIO TELCONTRANS

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

ASUNTO: FALLO artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

El artículo 2° del CPACA y el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 que sustituyó el Título II de la Ley 1437 de 2011, establecen lo siguiente: «Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos

«Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código. … Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva . Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito

corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes . Este término se interrumpirá en los siguientes casos:4

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

DEMANDANTE: CONSORCIO TELCONTRANS

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

ASUNTO: FALLO

(…)». Por su parte, el numeral 7° del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, señala: «Artículo 151.-  Competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia.  Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…)

7. Del recurso de insistencia previsto en la parte primera de este Código, cuando la autoridad que profiera o deba proferir la decisión sea del orden nacional o departamental o del Distrito

Capital de Bogotá. (…)» La H. Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-951 de 2014 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez respecto de las peticiones presentadas a los particulares y la procedencia del recurso de insistencia

(…)» La H. Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-951 de 2014 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez respecto de las peticiones presentadas a los particulares y la procedencia del recurso de insistencia frente a estos, indicando: «Así mismo, sobre el alcance del derecho fundamental de petición ante particulares, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que es preciso distinguir tres circunstancias concretas, a saber: “1. Cuando la petición se presenta a un particular que presta un servicio público o que realiza funciones públicas, a efectos del derecho de petición, éste se asimila a las autoridades públicas.

2. En el evento en que, formulada la petición ante un particular, la protección de otro derecho fundamental haga imperativa la respuesta o la ausencia de respuesta sea en si misma lesiva de otro derecho fundamental, es posible ordenar por la vía del amparo constitucional que ésta se produzca].5

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

DEMANDANTE: CONSORCIO TELCONTRANS

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

ASUNTO: FALLO

3. Por fuera de los anteriores supuestos, el derecho de petición frente a organizaciones privadas solo se configurará como tal cuando el legislador lo reglamente”

De la exposición de motivos del constituyente, del artículo 23 de la Constitución, así como de la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, se desprende que la regulación del

como tal cuando el legislador lo reglamente”

De la exposición de motivos del constituyente, del artículo 23 de la Constitución, así como de la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, se desprende que la regulación del derecho de petición ante particulares no sigue los mismos principios y reglas del derecho de petición ante autoridades administrativas, toda vez que bajo los postulados del Estado Social de Derecho, las autoridades se encuentran al servicio de la persona y aquéllas ostentan potestades frente al administrado, lo que motiva la existencia de deberes, cargas y responsabilidades exigentes a la administración pública. Por el contrario, las relaciones entre particulares se desarrollan bajo el postulado de libertad y la autonomía de la voluntad privada y, por tanto, no existen desequilibrios ni cargas diferenciales entre las personas. En consecuencia, no es factible trasladar de lleno la regulación del derecho de petición ante las autoridades al derecho de petición ante los particulares. De allí que la expresión “ estarán sometidos a los principios y reglas establecidos en el Capítulo I de este título” será declarada exequible bajo el entendido de que al derecho de petición ante organizaciones privadas se aplicarán, en lo pertinente, aquellas disposiciones del Capítulo I que sean compatibles con la naturaleza de las funciones que ejercen los particulares. Un aspecto adicional que no escapa al control de la Corte, está

pertinente, aquellas disposiciones del Capítulo I que sean compatibles con la naturaleza de las funciones que ejercen los particulares. Un aspecto adicional que no escapa al control de la Corte, está dado porque al remitirse únicamente al Capítulo I del derecho de petición ante autoridades, torna evidente que fue voluntad del legislador que al derecho de petición ante particulares no le aplicaran las reglas de la insistencia en caso de reserva documental, en la medida en que este recurso es conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no se estableció un procedimiento para ello, por cuanto ello hace parte de otras leyes que de manera especial regulan la materia.» 2.2. Caso concreto6

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

DEMANDANTE: CONSORCIO TELCONTRANS

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

ASUNTO: FALLO En el caso bajo estudio, el consorcio Telcotrans le solicitó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP., lo siguiente: «Como partícipe del proceso de Invitación Pública No 10391225, mencionado en el asunto del presente documento, solicito formalmente a la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ – ETB., copia simple de los siguientes documentos que hacen parte del proceso en comento:

1. Informe de evaluación por parte del comité respectivo, donde podamos evidenciar las razones por la que fuimos rechazados o inhabilitados en el proceso en referencia.

los siguientes documentos que hacen parte del proceso en comento:

1. Informe de evaluación por parte del comité respectivo, donde podamos evidenciar las razones por la que fuimos rechazados o inhabilitados en el proceso en referencia.

2. Copia del anexo económico de todas y cada una de las 4 formas asociativas que presentaron propuesta a la invitación pública referenciada.» (Resaltado fuera del texto original) De la revisión de la petición elevada, la Sala evidencia que los documentos solicitados son con ocasión al proceso de Invitación Pública No. 10391225 iniciado por la ETB S.A. ESP., con el fin de contratar la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor especial de pasajeros y de carga para el desarrollo de las actividades de la entidad.

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP. negó la entrega de la información y documentos respecto de la «copia del anexo económico de todas y cada una de las 4 formas asociativas que presentaron propuesta a la invitación pública referenciada», indicando que los oferentes que participaron no habían autorizado la divulgación de los documentos y además eran de carácter reservado por ser aquellos que hacen parte de las operaciones que se realizan dentro de la actividad mercantil de ETB, y que por tanto, se consideran estratégicos en virtud de lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que establecen: «Articulo 23. Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen7

numerales 4° y 5° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que establecen: «Articulo 23. Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen7

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

DEMANDANTE: CONSORCIO TELCONTRANS

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

ASUNTO: FALLO hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

(…)

4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.

5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. (…)» Para resolver, la Sala pone de presente que la entidad ante quien se elevó la petición y consecuente insistencia, esto es, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP. –ETB. S.A. ESP., es una entidad descentralizada constituida como sociedad comercial por acciones y empresa de servicios públicos de economía mixta; y por tanto, aunque si bien, es una entidad pública, para el cumplimiento de su objeto social, es sometida a las reglas del derecho privado.1 2

Dada la naturaleza de las sociedades de economía mixta, frente al recurso de insistencia, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-181/14, M.P. Mauricio González Cuervo, en un caso similar determinó lo siguiente: «4.3.2.2. Empero, sin perjuicio de tales excepciones legales y, con el ánimo de mantener el control sobre las actuaciones de

Mauricio González Cuervo, en un caso similar determinó lo siguiente: «4.3.2.2. Empero, sin perjuicio de tales excepciones legales y, con el ánimo de mantener el control sobre las actuaciones de las entidades públicas y particulares que desempeñan funciones públicas, esa misma ley en el artículo 27 señaló que 1 Ley 489 de 1998. « Articulo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. 2 Ley 142 de 1994 «Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. (…)»8

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

DEMANDANTE: CONSORCIO TELCONTRANS

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

ASUNTO: FALLO no es oponible la reserva a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

ASUNTO: FALLO no es oponible la reserva a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. En todo caso, dispuso la misma norma, corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que llegaren a conocer.

4.3.3. Por otra parte, cuando se trate de documentos de carácter privado, contrario a lo dispuesto para el acceso a los documentos públicos, la regla general es la reserva, en tanto la ley no disponga excepcionalmente su exhibición o la expedición de copias. En ese sentido, el artículo 15 de la Carta Política, en el inciso 4° establece que “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” 4.3.4. De acuerdo con lo anterior, dependiendo de la naturaleza pública o privada del documento, será aplicada la normatividad correspondiente para determinar si por regla general está permitido el acceso, o si por el contrario, la reserva del mismo prevalece, salvo en las excepciones establecidas por la ley.

4.3.5. En ese orden de ideas, en el caso de las empresas de servicios públicos mixtas, que sean entidades públicas, pero sometidas a las reglas del derecho privado para la

establecidas por la ley.

4.3.5. En ese orden de ideas, en el caso de las empresas de servicios públicos mixtas, que sean entidades públicas, pero sometidas a las reglas del derecho privado para la realización de su objeto social, es evidente que dependiendo de la función que cumplan como entidad pública o como particular, pueden existir dentro de sus documentos algunos que tengan carácter público, mientras que otros pueden ser totalmente privados.

4.3.6. Tendrán el carácter de documentos públicos aquellos que estén relacionados con el cumplimiento de la prestación del servicio público que le corresponda por ley , al igual que los que sean producto del ejercicio de prerrogativas propias de una entidad pública. Respecto de estos documentos el ciudadano tendrá la posibilidad de acceder a ellos en cuanto son de público conocimiento, salvo que exista una reserva expresa consagrada en una norma legal.» En el presente asunto, el Consorcio Telcotrans solicitó a la ETB S.A. ESP. documentos que tuvieron origen en la Invitación Pública No. 10391225 , la cual tenía como fin contratar la prestación del servicio público de transporte9

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

DEMANDANTE: CONSORCIO TELCONTRANS

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

ASUNTO: FALLO terrestre automotor especial de pasajeros y de carga para el desarrollo de las funciones de la entidad.

Así las cosas, todos los documentos que provengan del ejercicio propio de

ASUNTO: FALLO terrestre automotor especial de pasajeros y de carga para el desarrollo de las funciones de la entidad.

Así las cosas, todos los documentos que provengan del ejercicio propio de las funciones que realice una empresa de servicios públicos de economía mixta, tienen el carácter de privados, toda vez, que por la naturaleza misma de este tipo de entidades debe equiparárselas y colocarlas en igual de condiciones con las empresas privadas, en tanto, son con estas con quienes compite en el mercado, por lo cual, no es procedente el recurso de insistencia invocado de conformidad con lo indicado por la transcrita

Sentencia C-951 de 2014 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.3

Razón por la cual, la Sala encuentra que no se cumplen con los supuestos establecidos en Ley 1437 de 2011 para dar trámite al recurso de insistencia, motivo por el cual se rechazará por improcedente el recurso presentado por el consorcio Telcotrans a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

S.A. ESP.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN «A» en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 3 «Un aspecto adicional que no escapa al control de la Corte, está dado porque al remitirse únicamente al Capítulo I del derecho de petición ante autoridades , torna evidente que fue voluntad del legislador que al derecho de petición ante particulares no le aplicaran las reglas de la insistencia en caso de reserva documental, en la medida en que este recurso es conocido por la

evidente que fue voluntad del legislador que al derecho de petición ante particulares no le aplicaran las reglas de la insistencia en caso de reserva documental, en la medida en que este recurso es conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no se estableció un procedimiento para ello, por cuanto ello hace parte de otras leyes que de manera especial regulan la materia.» (Resaltado fuera del texto original).10

PROCESO No.: 25000-23-41-000-2019-00260-00

DEMANDANTE: CONSORCIO TELCONTRANS

DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

ASUNTO: FALLO PRIMERO.- RECHÁZASE por improcedente , el recurso de insistencia presentado por el consorcio TELCOTRANS contra la Empresa

de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP. SEGUNDO.- Devuélvase los anexos sin necesidad desglose. TERCERO.- Cumplido lo anterior, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias secretariales de rigor. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado y discutido en sesión realizada en la fecha.

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado