TA CUN - 25000-23-41-000-2019-00297-00-(13-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 25000-23-41-000-2019-00297-00

Demandante: ESGAMO INGENIEROS

CONSTRUCTORES SAS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Referencia: CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON

FUERZA MATERAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Decide la Sala la solicitud presentada por la sociedad Esgamo Ingenieros Constructores SAS con el fin de obtener el cumplimiento de lo dispuesto en el acto administrativo contenido en escritura pública no. 467 de 18 de febrero de 2019 expedida por la Notaría 64 del círculo de Bogotá DC.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1) Mediante escrito presentado en la oficina de apoyo para los juzgados

administrativos de Bogotá DC la sociedad Esgamo Ingenieros Constructores SAS por intermedio de apoderado judicial demandó en ejercicio del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley la acción contra del Instituto Nacional de Vías (fls. 61 a 69). 2) Efectuado el respectivo reparto correspondió el conocimiento de la demanda de la referencia al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá (fl. 70), despacho judicial que por auto de 1 de abril de 2019 declaró falta de competencia para asumir el conocimiento de la

demanda de la referencia al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá (fl. 70), despacho judicial que por auto de 1 de abril de 2019 declaró falta de competencia para asumir el conocimiento de la demanda ejercida (fl. 72).Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00297-00

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos 3) Efectuado el respectivo reparto de la secretaría de la Sección Primera del tribunal correspondió el conocimiento del asunto al magistrado sustanciador de la referencia (fl. 75). 4) Una vez fue puesto el asunto en conocimiento del despacho del magistrado conductor del proceso por proveído visible en los folios 77 a 79 del expediente se avocó conocimiento y admitió la demanda de la referencia en contra del Instituto Nacional de Vías.

2. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de las súplicas la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El Instituto Nacional de Vías adjudicó el contrato de obra pública no. 1439 de 2008 mediante Resolución no. 03662 del 18 de julio de 2008 previa la licitación pública no. LP-SGT-SRN-022-2008. 2) Mediante memorando no. SRN 5479 de 30 de enero de 2018 la Subdirección Nacional de Carreteras solicitó a la Oficina Asesora Jurídica iniciar el procedimiento administrativo por presunto siniestro de estabilidad de obra del contrato no. 1439 de 2008.

Subdirección Nacional de Carreteras solicitó a la Oficina Asesora Jurídica iniciar el procedimiento administrativo por presunto siniestro de estabilidad de obra del contrato no. 1439 de 2008. 3) El contratista fue citado para el 23 de marzo de 2018 con la finalidad de que rindiera los correspondientes descargos dentro del procedimiento administrativo para determinar la declaratoria de afectación de la póliza de estabilidad, diligencia dentro de la que solicitó la práctica de algunas pruebas, entre ellas la inspección judicial con la finalidad de que se determinara el estado que las abscisas de las vías se encuentran en mal estado, prueba que no ha sido practicada por el INVIAS por lo tanto el proceso se encuentra suspendido. 4) El 15 de noviembre de 2018 solicitó el archivo del procedimiento administrativo con fundamento en que la vigencia de la póliza de estabilidad tuvo como fecha máxima de extensión y cubrimiento el día 13 de noviembre 2Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00297-00

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos de 2018 y que ha ocurrido el fenómeno de la prescripción de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio. 5) El 18 de febrero del año en curso se constituyó silencio administrativo positivo debido a que transcurrieron tres meses sin que la entidad haya tomado la decisión de rechazar o aceptar la solicitud de archivo del procedimiento sancionatorio por vencimiento de la póliza que aseguraba el

positivo debido a que transcurrieron tres meses sin que la entidad haya tomado la decisión de rechazar o aceptar la solicitud de archivo del procedimiento sancionatorio por vencimiento de la póliza que aseguraba el riesgo de estabilidad, motivo por el que el día 27 de marzo de 2019 fue presentada ante el INVÍAS la escritura pública no. 467 de 2019 mediante la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo.

3. Las pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte actora solicitó que se acceda a las

siguientes súplicas: “II. PRETENSIONES PRIMERA: Que se ejecute y por lo tanto se dé cumplimiento al acto administrativo, constituido mediante escritura pública No. 467 del 18 de febrero de 2019, en donde se ordena el archivo del procedimiento de declaratoria de siniestro del contrato 1439 de 2008.” (fl. 61 – mayúsculas y negrillas del original).

4. La actuación judicial en esta corporación 1) A través de providencia visible en los folios 77 a 79 del expediente se se avocó conocimiento y se admitió la demanda de la referencia la cual fue notificada al Director del Instituto Nacional de Vías según constancias que obran en los folios 80 y 81 ibidem. 2) Mediante auto de 29 de abril de 2019 se abrió el proceso a pruebas (fls. 119 y 120).

3Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00297-00

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos

5. Contestación de la demanda El apoderado judicial del Instituto nacional de Vías mediante escrito radicado

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos

5. Contestación de la demanda El apoderado judicial del Instituto nacional de Vías mediante escrito radicado en la secretaría de la Sección Primera de este tribunal contestó la demanda de la referencia (fls. 82 a 89) en los siguientes términos: 1) Se aprecia en la demanda y en sus anexos que la parte actora radicó ante la entidad el día 28 de marzo de 2019 una solicitud de cumplimiento del silencio administrativo positivo constituido mediante escritura pública no. 467 de 18 de febrero de 2019. 2) No se cumple con el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 como quiera que la parte actora radicó el escrito de la demanda antes del vencimiento del término de los diez (10) días con el que la entidad contaba para dar respuesta y se configurara la renuencia de la administración frente a la solicitud presentada.

Dentro del escrito de la demanda el Instituto Nacional de Vías propuso como excepción la denominada “ improcedencia de la acción por falta de requisitos formales en la demanda ” cuya fundamentación para su declaratoria es la antes expuesta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos , 2) las normas cuyo cumplimiento

de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos , 2) las normas cuyo cumplimiento se reclaman y 3) caso en concreto. 4Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00297-00

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos

1. Finalidad del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos El medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos consagrado en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollado por la Ley 393 de 1997 y el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011 tiene por finalidad hacer efectivo el derecho de que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada en cuanto titular de intereses jurídicos para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.

Sobre el particular es pertinente advertir que los requisitos mínimos exigidos para la procedencia del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos son los siguientes: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos (art.

siguientes: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos (art. 1º Ley 393 de 1997). b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º ibidem). c) Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º de la misma norma). d) Que el deber cuyo cumplimiento se reclama, contenido en la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, sea válido jurídicamente y exigible actualmente. 5Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00297-00

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos e) No procede la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

2. La norma cuyo cumplimiento se reclama La parte actora alega como mandato incumplido el acto administrativo

perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

2. La norma cuyo cumplimiento se reclama La parte actora alega como mandato incumplido el acto administrativo contenido en escritura pública no. 467 de 18 de febrero de 2019 expedida

por la Notaría 64 del círculo de Bogotá DC.

3. El caso concreto En el caso sub examine la parte actora en ejercicio del medio de control en jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos demandó al Instituto nacional de Vías con el fin de que cumplan con lo dispuesto en el acto administrativo contenido en escritura pública no. 467 de 18 de febrero de 2019 expedida por la Notaría 64 del

círculo de Bogotá DC, y que en consecuencia se le ordene archivar un proceso administrativo por el posible siniestro de estabilidad de la obra del contrato no. 1439 de 2008. El Instituto Nacional de Vías en el escrito de contestación de la demanda manifestó que la parte actora no lo constituyó en renuencia en debida forma como quiera que radicó la demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos con antelación al vencimiento del término de diez (10) días de que trata el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 y propuso por lo tanto el medio exceptivo denominado “improcedencia de la acción por falta de requisitos formales en la demanda”. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará probada la excepción denominada “improcedencia de la acción por falta de

requisitos formales en la demanda”. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará probada la excepción denominada “improcedencia de la acción por falta de requisitos formales en la demanda” por las siguientes razones: 6Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00297-00

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos 1) A términos de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 393 de 1997 los requisitos formales de la demanda presentada en ejercicio del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos son los siguientes: “Artículo 10.- Contenido de la Solicitud. La solicitud deberá

contener:

1. El nombre, identificación y lugar de residencia de la persona que instaura la acción.

2. La determinación de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido. Si la Acción recae sobre Acto Administrativo, deberá adjuntarse copia del mismo. Tratándose de Acto Administrativo verbal, deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia.

3. Una narración de los hechos constitutivos del incumplimiento.

4. Determinación de la autoridad o particular incumplido.

5. Prueba de la renuencia, salvo lo contemplado en la excepción del inciso segundo del artículo 8º de la presente ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva.

6. Solicitud de pruebas y enunciación de las que pretendan hacer valer.

excepción del inciso segundo del artículo 8º de la presente ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva.

6. Solicitud de pruebas y enunciación de las que pretendan hacer valer.

7. La manifestación, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado otra solicitud respecto a los mismos hechos o derechos ante ninguna otra autoridad.

Parágrafo.- La solicitud también podrá ser presentada en forma verbal cuando el solicitante no sepa leer ni escribir, sea menor de edad o se encuentre en situación de extrema urgencia.” (negrillas adicionales). 2) Por su parte el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cuanto al cumplimiento de los requisitos previos para demandar respecto del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material o de actos administrativos preceptúa lo siguiente:

“ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR.

La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

3. Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la demandada en los términos del artículo 8o de la Ley 393 de 1997.” (se resalta).

7Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00297-00

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos En esa óptica legal se tiene que uno de los requisitos de la demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional en ejercicio de normas con fuerza

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos En esa óptica legal se tiene que uno de los requisitos de la demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional en ejercicio de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos es la presentación de la prueba de la renuencia de la autoridad demandada a cumplir la norma una fuerza material de ley o un acto administrativo en los términos de lo previsto en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. 3) El inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 respecto del término con el que cuenta la autoridad y/o entidad pública supuestamente incumplida para dar respuesta al requerimiento de cumplimiento elevado por el demandante prevé lo siguiente: “ARTICULO 8º. PROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la

reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho.” (resalta la Sala). Según los apartes normativos antes trascritos el requisito de constitución en renuencia consiste en la obligación o carga que tiene la parte actora de que, previamente a la presentación de la demanda eleve ante la autoridad o entidad presuntamente incumplida una solicitud con el propósito específico y concreto de que cumpla el mandato legal o acto administrativo incumplido de manera previa a la presentación de la demanda, circunstancia ante la cual bien pueden presentarse hipótesis como las siguientes: a) Que la autoridad ratifique el incumplimiento. 8Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00297-00

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos b) Que la autoridad guarde silencio dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la petición. 4) Revisado el escrito mediante el cual la parte actora solicitó al Instituto

Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos b) Que la autoridad guarde silencio dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la petición. 4) Revisado el escrito mediante el cual la parte actora solicitó al Instituto Nacional de Vías el cumplimiento del silencio administrativo positivo protocolizado en escritura pública no. 467 de 18 de febrero de 2019 expedida por la Notaría 64 del círculo de Bogotá DC se advierte que fue radicado ante el dicha entidad pública el 28 de marzo de 2019 (fl. 44). 5) Como ya se advirtió en los antecedentes de esta providencia la demanda de la referencia fue radicada en la oficina de apoyo para los juzgados administrativos del circuito de Bogotá, y revisado el folio 1 del expediente se observa que obra un sello que tiene como fecha de recibido 28 de marzo de 2019, por lo tanto se concluye que le asiste razón a la entidad demandada en el sentido de que la parte actora el mismo día que radicó el escrito de constitución en renuencia interpuso la demanda. 6) En este orden de ideas es claro que la demanda de la referencia fue interpuesta antes del vencimiento de los diez (10) días con que contaba el Instituto Nacional de Vías para darle respuesta al escrito de constitución en renuencia o guardar silencio, se entiende que el requisito de procedibilidad en el presente caso no fue agotado en debida forma, es decir que la demanda no cumple con la totalidad de los requisitos formales para su

en el presente caso no fue agotado en debida forma, es decir que la demanda no cumple con la totalidad de los requisitos formales para su procedencia razón por la cual prospera el medio exceptivo denominado “improcedencia de la acción por falta de requisitos formales en la demanda ” propuesto por la entidad demandada, aspecto este que compromete el derecho constitucional fundamental al debido proceso que le asiste a la parte demandada, el cual por supuesto se predica y debe respetarse a todos los sujetos procesales, en este caso a la autoridad demandada quien debe gozar de la garantía de que solo puede ser demandada en los términos y con los requisitos legalmente preestablecidos para el efecto, razón por la cual se declarará improcedente el medio de control ejercido con la demanda. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00297-00

Actor: Esgamo Ingenieros Constructores SAS Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos F A L L A : 1º) Declárase probaba la excepción denominada improcedencia de la acción por falta de requisitos formales en la demanda ” propuesta por el Instituto Nacional de Vías y en consecuencia declárase improcedente la demanda de la referencia interpuesta por la sociedad Esgamo Ingenieros Constructores SAS. 2º) Notifíquese esta decisión a las partes de conformidad con lo dispuesto

Instituto Nacional de Vías y en consecuencia declárase improcedente la demanda de la referencia interpuesta por la sociedad Esgamo Ingenieros Constructores SAS. 2º) Notifíquese esta decisión a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. 3º) Ejecutoriado este fallo, previas las constancias secretariales de rigor archívese el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 10