TA CUN - 25000-23-41-000-2019-00304-00-(24-04-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2019-04-065 RI

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019)

MEDIO DE CONTROL: RECURSO DE INSISTENCIA

PETICIONARIO: GABRIEL ALFONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

ENTIDAD: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE

COLOMBIA.

RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2019-00304-00

TEMA: Informes de inspector –numeral 3 del artículo 337 del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero. Magistrado ponente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Visto el informe secretarial que antecede, procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de insistencia impetrado.

I. ANTECEDENTES El señor GABRIEL ALFONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ elevó una petición ante la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, oportunidad en la que solicitó lo siguiente: “1. Copia del informe, conclusiones y conceptos emitidos a partir de la visita adelantada por la Superintendencia Financiera a la sociedad VESTING GROUP COLOMBIA S.A.S. llevada a cabo del 19 al 25 de noviembre de 2014.

2. Copia del informe, conclusiones y conceptos emitidos a partir de la visita adelantada por la Superintendencia Financiera a la sociedad

noviembre de 2014.

2. Copia del informe, conclusiones y conceptos emitidos a partir de la visita adelantada por la Superintendencia Financiera a la sociedad VESTING GROUP COLOMBIA S.A.S. llevada a cabo del 15 al 21 de septiembre de 2015.

La entidad resolvió la petición mediante el oficio No. 2019026450-001-000 del 12 de marzo de 2019, oportunidad en la que se le explicó al solicitante que (i) la sociedad VESTING GROUP COLOMBIA S.A.S., identificada con Nit. 900.514.862-3, no está sometida a la inspección, vigilancia y control de esa entidad; sin embargo, (ii) en lo que se refiere a la información recaudada con ocasión de la actuación administrativa que se adelantó en su contra,Exp. No. 2019-00304-00

Peticionario: Gabriel Alfonso Rodríguez Rodríguez Recurso de Insistencia esos datos corresponden al informe de inspección que en virtud del numeral 3 del artículo 337 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tienen carácter reservado, el cual se encuentra conformado tanto por el informe como por el soporte probatorio respectivo, (iii) en ellos obra información como los datos de los peticionarios, los estados financieros, los papeles del comerciante, la información contable, bancaria y financiera, copia de las bases de datos de los clientes, la correspondencia y los contratos, entre otros, (Fls. 5 a 8).

II. TRÁMITE SURTIDO Ante la negativa de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, el peticionario insistió en la entrega de la información por considerar que lo

otros, (Fls. 5 a 8).

II. TRÁMITE SURTIDO Ante la negativa de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, el peticionario insistió en la entrega de la información por considerar que lo que pretende es obtener “ los actos proferidos, es decir aquellas decisiones asumidas en los proceso (sic) investigativos, las conclusiones, el resultado, aquella actuación que si es de carácter público (…)” (Fls. 10 y anverso).

Debido a lo anterior la entidad remitió la documental previamente referenciada para adelantar el trámite del recurso de insistencia (Fls. 1 a 5). Para resolver, la Sala hace las siguientes:

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

El Tribunal es competente para resolver el recurso de insistencia de la referencia con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como quiera que los documentos se encuentran en la ciudad de Bogotá y la Superintendencia Financiera es una entidad pública de orden nacional.

2. Legitimación.

Las partes están legitimadas y con interés, dado que existe identidad en la relación sustancial establecida entre las partes con ocasión de la presunta reserva que cobija los documentos que reposan en poder de la autoridad pública cuyo acceso pretende la peticionaria.

3. Traslado del Recurso de Insistencia efectuado por la

Superintendencia Financiera de Colombia. 2Exp. No. 2019-00304-00

Peticionario: Gabriel Alfonso Rodríguez Rodríguez

Recurso de Insistencia

3. Traslado del Recurso de Insistencia efectuado por la

Superintendencia Financiera de Colombia. 2Exp. No. 2019-00304-00

Peticionario: Gabriel Alfonso Rodríguez Rodríguez Recurso de Insistencia Mediante escrito visible a folios 1 a 4 del expediente, la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA manifestó que la información cuyo acceso pretende el recurrente está amparada por reserva prevista en el numeral 3 del artículo 337 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero puesto que los informes de los inspectores y agentes especiales son confidenciales, por lo que al interesado se le suministraron aquellos documentos que no están sometidos a dicha restricción, situación que fue puesta en conocimiento del

señor GABRIEL ALFONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

Considera que el velo de prohibición solo puede ser levantado como consecuencia de una orden de autoridad judicial competente o la autorización del respectivo titular de la información, aspectos que no fueron acreditados en el asunto por lo que solicita que se declare bien denegada la petición a que alude el señor RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

4. Procedencia del Recurso de Insistencia.

La regulación general sobre la procedencia y trámite del recurso de insistencia se encuentra prevista en la Ley 1755 de 2015 “por la cual se reguló el derecho fundamental de petición y se sustituyó un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

insistencia se encuentra prevista en la Ley 1755 de 2015 “por la cual se reguló el derecho fundamental de petición y se sustituyó un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” que entró en vigencia a partir del primero (1º) de julio del año dos mil quince (2015). Para el evento en que la administración niegue la consulta o la expedición de copias de documentos, aduciendo razones de reserva legal, el artículo 24 de la citada Ley 1755 de 2015, previó que el peticionario puede insistir en su pretensión. Ahora bien, en lo atinente a las restricciones al derecho fundamental a la información, la H. Corte Constitucional ha indicado lo siguiente1: “(…) el acceso a la información encuentra su limitación, entre otros, en los derechos a la intimidad y al habeas data. Para resolver las tensiones que se presentan entre estas garantías fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional  y las Leyes Estatutarias 1266 de 2008, y 1581 de 2012 han caracterizado distintos tipos de información.

Una primera tipología distingue entre la información personal y la impersonal. De conformidad con el literal  c del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, el dato personal es “[c]ualquier (sic) información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;

Además, una segunda tipología, dirigida a clasificar la información desde un punto de vista cualitativo, en función de su publicidad y la posibilidad legal de acceder a la misma, clasifica la información en (i) pública o de dominio público, (ii) semiprivada, (iii) privada, y (iv) reservada o secreta.

punto de vista cualitativo, en función de su publicidad y la posibilidad legal de acceder a la misma, clasifica la información en (i) pública o de dominio público, (ii) semiprivada, (iii) privada, y (iv) reservada o secreta. 1 H. Corte Constitucional. Sentencia T-828 del cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014). 3Exp. No. 2019-00304-00

Peticionario: Gabriel Alfonso Rodríguez Rodríguez

Recurso de Insistencia

La información pública es aquella que, según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si se trata de información general, privada o personal . Se trata por ejemplo de los documentos públicos, las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Este tipo de información se puede solicitar por cualquier persona de manera directa y no existe el deber de satisfacer algún requisito para obtenerla.

La información semiprivada, refiere a los datos que versan sobre información personal o impersonal que no está comprendida en la regla general anterior, porque para su acceso y conocimiento presenta un grado mínimo de limitación, de tal forma que sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales . Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social y al comportamiento financiero de las personas.

La información privada, es aquella que por versar sobre información

el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social y al comportamiento financiero de las personas.

La información privada, es aquella que por versar sobre información personal y por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, los documentos privados, las historias clínicas, y la información extraída a partir de la inspección del domicilio.

La información reservada, versa sobre información personal y guarda estrecha relación con los derechos fundamentales del titular a la dignidad, a la intimidad y a la libertad, motivo por el cual se encuentra reservada a su órbita exclusiva y  ‘(…) no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles"   o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos  de la persona, etc.’

La anterior tipología permite delimitar la información que se puede publicar en desarrollo del derecho fundamental a la información y aquella que, por mandato constitucional, no puede ser revelada, porque de hacerlo se transgredirían los derechos a la intimidad y al habeas data.

En la sentencia T-161 de 2011, la Corte estableció que respecto de documentos públicos que contengan información personal privada y

En la sentencia T-161 de 2011, la Corte estableció que respecto de documentos públicos que contengan información personal privada y semiprivada, el derecho al acceso a documentos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las autoridades administrativas o judiciales y dentro de los procedimientos respectivos, y sólo los documentos públicos que contengan información personal pública pueden ser objeto de libre acceso.” (negrillas fuera de texto). Conforme a la directriz jurisprudencial en cita, la información se encuentra clasificada en consideración al nivel de restricción que pese sobre la misma de lo cual dependerá su acceso a los peticionarios, teniendo en cuenta la afectación de los derechos fundamentales del titular a la dignidad, la libertad y la intimidad. 4Exp. No. 2019-00304-00

Peticionario: Gabriel Alfonso Rodríguez Rodríguez Recurso de Insistencia Por su parte, de un análisis detallado del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se desprende que las limitaciones al derecho a la información deben ser excepcionales en una sociedad democrática donde se haga efectivo el interés público, por lo que deben ser

(i) adecuadas para su objetivo, (ii) proporcionales y (iii) su interferencia en el goce del derecho debe ser mínima, de ahí que si se pretende acceder ella debe realizarse un test en el que se ponderen dichos criterios.

5. Problema jurídico Con base en la situación fáctica, los argumentos planteados en el escrito del recurso y en la decisión adoptada por la Superintendencia Financiera, le

debe realizarse un test en el que se ponderen dichos criterios.

5. Problema jurídico Con base en la situación fáctica, los argumentos planteados en el escrito del recurso y en la decisión adoptada por la Superintendencia Financiera, le corresponde a la Sala determinar si los documentos solicitados gozan de reserva legal y, en consecuencia, es viable acceder a la solicitud elevada por el recurrente.

6. Resolución del problema jurídico y el caso concreto.

Conforme al material probatorio obrante en el expediente, el señor GABRIEL ALFONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ solicitó a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA lo siguiente: “1. Copia del informe, conclusiones y conceptos emitidos a partir de la visita adelantada por la Superintendencia Financiera a la sociedad VESTING GROUP COLOMBIA S.A.S. llevada a cabo del 19 al 25 de noviembre de 2014.

2. Copia del informe, conclusiones y conceptos emitidos a partir de la visita adelantada por la Superintendencia Financiera a la sociedad VESTING GROUP COLOMBIA S.A.S. llevada a cabo del 15 al 21 de septiembre de 2015.” Al respecto, la Superintendencia Financiera resolvió dicha solicitud a través del oficio No. 2019026450-001-000 del 12 de marzo de 2019, oportunidad en la que se le explicó al solicitante que (i) la sociedad VESTING GROUP COLOMBIA S.A.S., identificada con Nit. 900.514.862-3, no está sometida a la inspección, vigilancia y control de esa entidad; sin embargo, (ii) en lo que

COLOMBIA S.A.S., identificada con Nit. 900.514.862-3, no está sometida a la inspección, vigilancia y control de esa entidad; sin embargo, (ii) en lo que se refiere a la información recaudada con ocasión de la actuación administrativa que se adelantó en su contra, esos datos corresponden al informe de inspección que en virtud del numeral 3 del artículo 337 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tienen carácter reservado, el cual se encuentra conformado por tanto por el informé como por el soporte probatorio respectivo, (iii) en ellos obra información como los datos de los peticionarios, los estados financieros, los papeles del comerciante, la información contable, bancaria y financiera, copia de las bases de datos de los clientes, la correspondencia y los contratos, entre otros. 5Exp. No. 2019-00304-00

Peticionario: Gabriel Alfonso Rodríguez Rodríguez Recurso de Insistencia Ante tal decisión, el señor GABRIEL ALFONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ insiste en la solicitud por estimar que la información cuyo acceso pretende son “los actos proferidos, es decir aquellas decisiones asumidas en los proceso (sic) investigativos, las conclusiones, el resultado, aquella actuación que si es de carácter público (…)” (Fls. 10 y anverso).

Así las cosas, la primera de las normas en que tiene sustento la decisión

adoptada por la autoridad administrativa señalan a su tenor lo siguiente: “DECRETO 663 DE 1993 (Abril 2 de 1993) <ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO> "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración". (…)

ARTICULO 337. DISPOSICIONES VARIAS.

(…)

3. Deberes de los inspectores y reserva de informes. Todo inspector debidamente nombrado y posesionado bajo juramento, cuando haya recibido para ello comisión del Superintendente, deberá sin demora revisar la entidad designada en dicha comisión, y rendir al Superintendente un informe jurado sobre el resultado de su examen. Todos los informes de los inspectores y agentes especiales serán comunicados confidencialmente y no podrán hacerse públicos.

Adicionalmente cabe anotar que la información a que alude la Superintendencia Financiera, cuando refiere a datos financieros y comerciales de terceros, también se encuentra amparada por reserva legal al tenor del Código de Comercio, así: DECRETO 410 DE 1971 (Marzo 27) Por el cual se expide el Código de Comercio (…) ARTÍCULO 61. <EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA>. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que

propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas. ARTÍCULO 62. <SANCIONES POR VIOLACIÓN DE RESERVA DE LOS LIBROS>. El revisor fiscal, el contador o el tenedor de los libros regulados en este Título 6Exp. No. 2019-00304-00

Peticionario: Gabriel Alfonso Rodríguez Rodríguez Recurso de Insistencia que violen la reserva de los mismos, será sancionado con arreglo al Código Penal en cuanto a la violación de secretos y correspondencia, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias del caso.

ARTÍCULO 63. <EXHIBICIÓN O EXAMEN DE LIBROS DE COMERCIO ORDENADO DE OFICIO>. Los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente podrán ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante en los casos siguientes: 1) Para la tasación de los impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones; 2) Para la vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común; 3) En la investigación de delitos, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y 4) En los procesos civiles conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil. (…)”

mercantiles y las instituciones de utilidad común; 3) En la investigación de delitos, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y 4) En los procesos civiles conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil. (…)” En primer lugar, advierte la Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, “ solo tendrán carácter reservado las informaciones o documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución y la Ley”¸ por lo que no es posible que mediante actos administrativos, circulares u otros, se contemple la restricción al derecho fundamental al acceso a la información; sin embargo, en este caso el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Código de Comercio fueron expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la República mediante las leyes 035 de 1993 y 16 de 1968, respectivamente, por lo que dichos cuerpos normativos son Decretos con fuerza material de ley proferidos por el ejecutivo facultado expresamente para ello por el legislador y es válida la reserva que en ellos se contempla. Ahora bien, conforme a las directrices normativas en cita, los informes elaborados por los inspectores en ejercicio de sus funciones sobre las entidades a las cuales efectúen visitas deben ser comunicados de manera confidencial y no pueden hacerse públicos, reserva que encuentra su justificación en la medida que los documentos que sirven de sustento a esos informes son libros y papeles de los comerciantes cuyo acceso se encuentra

confidencial y no pueden hacerse públicos, reserva que encuentra su justificación en la medida que los documentos que sirven de sustento a esos informes son libros y papeles de los comerciantes cuyo acceso se encuentra restringido. Precisamente, el capítulo I del Título IV del Código de Comercio define la conformación de libros y papeles del comerciante, explicando que a este le asiste la obligación de conformar contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, los comprobantes y correspondencia. 7Exp. No. 2019-00304-00

Peticionario: Gabriel Alfonso Rodríguez Rodríguez Recurso de Insistencia No obstante, según el artículo 61 Ibídem existen dos (2) supuestos conforme a los cuales es posible levantar el velo de prohibición en el que está envuelta aquella documental, a saber, (i) cuando los libros y papeles sean requeridos para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente y (ii) cuando ellos sean solicitados para el cumplimiento de las funciones de vigilancia y auditoria.

En cuanto al primer evento, es menester acudir al numeral 4º del artículo 15 Constitucional que establece los fines constitucionales para revelar los libros de contabilidad y los demás documentos privados, que son para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado. De lo anterior se desprende que la legitimación para obtener la información cuya entrega pretende la recurrente está limitada, por cuanto el manejo descuidado de la misma podría generar pérdida de confianza en el sistema

intervención del Estado. De lo anterior se desprende que la legitimación para obtener la información cuya entrega pretende la recurrente está limitada, por cuanto el manejo descuidado de la misma podría generar pérdida de confianza en el sistema financiero y el mercado, es por ello que el ordenamiento jurídico fija específicamente los casos en los que puede ser revelada, sin que esté acreditado que el señor GABRIEL ALFONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ esté inmerso en esos eventos. Al margen de lo expuesto, la Sala resalta que el recurrente, en el escrito de insistencia, señala que busca el acceso a “los actos proferidos, es decir aquellas decisiones asumidas en los proceso (sic) investigativos, las conclusiones, el resultado, aquella actuación que si es de carácter público (…)”; aspecto que difiere sustancialmente de la solicitud que fue formulada originalmente, lo cual se desprende del simple cotejo de dicha afirmación respecto de las pretensiones inicialmente formuladas consistentes en:

1. Copia del informe, conclusiones y conceptos emitidos a partir de la visita adelantada por la Superintendencia Financiera a la sociedad VESTING GROUP COLOMBIA S.A.S. llevada a cabo del 19 al 25 de noviembre de 2014.

2. Copia del informe, conclusiones y conceptos emitidos a partir de la visita adelantada por la Superintendencia Financiera a la sociedad VESTING GROUP COLOMBIA S.A.S. llevada a cabo del 15 al 21 de septiembre de 2015.” En ese sentido, el único aspecto sobre el cual es procedente emitir

COLOMBIA S.A.S. llevada a cabo del 15 al 21 de septiembre de 2015.” En ese sentido, el único aspecto sobre el cual es procedente emitir pronunciamiento en el presente asunto es aquel relativo a la reserva que se predica sobre el informe elaborado con ocasión de las visitas realizadas por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA a VESTING GROUP COLOMBIA S.A.S., así como las conclusiones y conceptos allí plasmados, la cual fue analizada previamente a la luz de lo previsto en el numeral 3 del artículo 337 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los artículos 61 a 63 del Código de Comercio, en consideración a que el interesado no puede modificar a su antojo el alcance de la información solicitada inicialmente. 8Exp. No. 2019-00304-00

Peticionario: Gabriel Alfonso Rodríguez Rodríguez Recurso de Insistencia En suma, la información solicitada por el señor GABRIEL ALFONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, está amparada por el velo de prohibición a que se refieren las normas antes mencionadas como quiera que se trata de un informe recabado por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA en ejercicio de sus funciones cuyo contenido guarda relación con datos comerciales y financieros de terceros, por lo cual la Sala declarará bien denegada la petición elevada ante esa entidad el 27 de febrero de 2019.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

ante esa entidad el 27 de febrero de 2019.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR BIEN DENEGADA por estar reservada la información solicitada por el señor GABRIEL ALFONSO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ a través de escrito petitorio del 27 de febrero de 2019, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría comuníquese esta decisión a las partes.

TERCERO: En firme esta providencia y cumplido lo anterior, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado

FREDY IBARRA MARTÍNEZ OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado Magistrado

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