TA CUN - 25000-23-41-000-2019-00447-00-(12-06-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

AUTO INTERLOCUTORIO No. 2019-06-261 RI

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019)

MEDIO DE CONTROL: RECURSO DE INSISTENCIA

DEMANDANTE: ÁLVARO ALBERTO CLAVIJO.

DEMANDADO: ECOPETROL S.A.

RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2019-00447-00

TEMA: Remisión de documental sin que se promoviera recurso de insistencia.

Magistrado ponente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Visto el informe secretarial que antecede, procede la Sala a pronunciarse sobre el oficio radicado en este Tribunal por el Gerente de Productos y Petroquímicos de ECOPETROL S.A., previos los siguientes

I. ANTECEDENTES El señor ÁLVARO ALBERTO CLAVIJO, el 24 de octubre de 2018 elevó una petición vía telefónica ante ECOPETROL S.A., oportunidad en la que solicitó lo siguiente: “El histórico de producción de parafina liviana, media y micro-cristalina y como es distribuida a nivel nacional y si cubre la demanda nacional. El peticionario también solicita en cantidad la demanda en toneladas métricas de parafinas y la cantidad que Ecopetrol importa”.

La precitada solicitud fue atendida por la entidad a través de oficio de 14 de noviembre de 2018 suministrándole los datos requeridos salvo la información de producción histórica por considerar que esa información hace parte del secreto empresarial (fl. 4). Inconforme con esa decisión el señor ÁLVARO ALBERTO CLAVIJO presentó un

información de producción histórica por considerar que esa información hace parte del secreto empresarial (fl. 4). Inconforme con esa decisión el señor ÁLVARO ALBERTO CLAVIJO presentó un nuevo escrito el 18 de abril de 2019, del siguiente tenor literal: “¿Cómo es posible que usted me de esta respuesta si ECOPETROL es de nosotros lod (sic) colombianos.Exp. No. 2019-00447-00

Peticionario: Álvaro Alberto Clavijo Recurso de Insistencia De ¿Cuándo a hoy es un secreto empresarial el saber cuánta parafina a producino (sic) nuestra empresa nacional? ¿Será que no facilitan los datos porque los balances son amañados?

Un cordial y respetuoso saludo”. El precitado requerimiento fue atendido por ECOPETROL S.A. por medio de escrito de 14 de mayo de 2019, indicándole que la información relativa a los costos, precios y volúmenes de producción hace parte del secreto comercial o industrial, razón por la que está reservado en virtud del numeral 6 del artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (fl. 6). El 14 de mayo de 2019, el peticionario remite un correo electrónico a ECOPETROL S.A. (fl. 7) en el que señala: “inaudito que nos escondan la información. ¿qué secreto hay en decir la verdad? Ecopetrol es de todos nosotros los colombianos y los que se la gozan son ustedes que viven de ella. Si quiero ser cliente debo conocer los precios, si quiero ser veedor debo

verdad? Ecopetrol es de todos nosotros los colombianos y los que se la gozan son ustedes que viven de ella. Si quiero ser cliente debo conocer los precios, si quiero ser veedor debo conocer los costos y si quiero saber si somos eficientes debo conocer la producción. Sigan escondiendo. Un cordial y respetuoso saludo a los que viven de nuestra empresa Ecopetrol.

II. TRÁMITE SURTIDO El señor ÁLVARO ALBERTO CLAVIJO no formuló recurso de insistencia frente a la decisión negativa de ECOPETROL S.A. plasmada en las comunicaciones del 14 de noviembre de 2018 y 14 de mayo de 2019, oportunidad en la que se le manifestó la presunta existencia de reserva parcial sobre la documental que fue negada, lo que hizo el peticionario fue plasmar su inconformidad respectivo a la decisión de la entidad a partir de consideraciones subjetivas.

Sin perjuicio de lo anterior, el Gerente de Productos y Petroquímicos de ECOPETROL S.A. remitió las peticiones presentadas por el señor ÁLVARO ALBERTO CLAVIJO así como las respuestas respectivas por parte de esa empresa, por considerar que el solicitante acudió al recurso de insistencia de que trata el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 (fls. 1 y 2). 2Exp. No. 2019-00447-00

Peticionario: Álvaro Alberto Clavijo

Recurso de Insistencia Para resolver, la Sala hace las siguientes:

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

2Exp. No. 2019-00447-00

Peticionario: Álvaro Alberto Clavijo

Recurso de Insistencia Para resolver, la Sala hace las siguientes:

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

El Tribunal es competente para resolver el recurso de insistencia a que se refiere el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el evento de que los documentos presuntamente se encuentren en la ciudad de Bogotá y la autoridad que invoca la reserva sea del orden nacional.

2. Legitimación.

El señor ÁLVARO ALBERTO CLAVIJO está legitimado para promover el recurso de insistencia en los términos del artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 en el evento que así lo decida frente a la autoridad que negó la entrega de la documental aduciendo su reserva.

3. Procedencia del Recurso de Insistencia.

La regulación general sobre la procedencia y trámite del recurso de insistencia se encuentra prevista en la Ley 1755 de 2015 “por la cual se reguló el derecho fundamental de petición y se sustituyó un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” que entró en vigencia a partir del primero (1º) de julio del año dos mil quince (2015). Para el evento en que la administración niegue la consulta o la expedición de copias de documentos, aduciendo razones de reserva legal, el artículo 24 de la citada Ley 1755 de 2015, previó que el peticionario puede insistir en su pretensión.

Para el evento en que la administración niegue la consulta o la expedición de copias de documentos, aduciendo razones de reserva legal, el artículo 24 de la citada Ley 1755 de 2015, previó que el peticionario puede insistir en su pretensión. Ahora bien, en lo atinente a las restricciones al derecho fundamental a la información, la H. Corte Constitucional ha indicado lo siguiente1: “(…) el acceso a la información encuentra su limitación, entre otros, en los derechos a la intimidad y al habeas data. Para resolver las tensiones que se presentan entre estas garantías fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional  y las Leyes Estatutarias 1266 de 2008, y 1581 de 2012 han caracterizado distintos tipos de información.

1 H. Corte Constitucional. Sentencia T-828 del cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014). 3Exp. No. 2019-00447-00

Peticionario: Álvaro Alberto Clavijo Recurso de Insistencia Una primera tipología distingue entre la información personal y la impersonal.

De conformidad con el literal  c del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, el dato personal es “[c]ualquier (sic) información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;

Además, una segunda tipología, dirigida a clasificar la información desde un punto de vista cualitativo, en función de su publicidad y la posibilidad legal de acceder a la misma, clasifica la información en (i) pública o de dominio público, (ii) semiprivada, (iii) privada, y (iv) reservada o secreta.

La información pública es aquella que, según los mandatos de la ley o de la

público, (ii) semiprivada, (iii) privada, y (iv) reservada o secreta.

La información pública es aquella que, según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si se trata de información general, privada o personal . Se trata por ejemplo de los documentos públicos, las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Este tipo de información se puede solicitar por cualquier persona de manera directa y no existe el deber de satisfacer algún requisito para obtenerla.

La información semiprivada, refiere a los datos que versan sobre información personal o impersonal que no está comprendida en la regla general anterior, porque para su acceso y conocimiento presenta un grado mínimo de limitación, de tal forma que sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales . Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social y al comportamiento financiero de las personas.

La información privada, es aquella que por versar sobre información personal y por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, los documentos privados, las historias clínicas, y la información extraída a partir de la inspección del domicilio.

funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, los documentos privados, las historias clínicas, y la información extraída a partir de la inspección del domicilio.

La información reservada, versa sobre información personal y guarda estrecha relación con los derechos fundamentales del titular a la dignidad, a la intimidad y a la libertad, motivo por el cual se encuentra reservada a su órbita exclusiva y  ‘(…) no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles"   o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos  de la persona, etc.’

La anterior tipología permite delimitar la información que se puede publicar en desarrollo del derecho fundamental a la información y aquella que, por mandato constitucional, no puede ser revelada, porque de hacerlo se transgredirían los derechos a la intimidad y al habeas data.

4Exp. No. 2019-00447-00

Peticionario: Álvaro Alberto Clavijo Recurso de Insistencia En la sentencia T-161 de 2011, la Corte estableció que respecto de documentos públicos que contengan información personal privada y semiprivada, el derecho al acceso a documentos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las autoridades administrativas o judiciales y dentro de los procedimientos respectivos, y sólo los documentos públicos que contengan

semiprivada, el derecho al acceso a documentos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las autoridades administrativas o judiciales y dentro de los procedimientos respectivos, y sólo los documentos públicos que contengan información personal pública pueden ser objeto de libre acceso.” (negrillas fuera de texto). Conforme a la directriz jurisprudencial en cita, la información se encuentra clasificada en consideración al nivel de restricción que pese sobre la misma de lo cual dependerá su acceso a los peticionarios, teniendo en cuenta la afectación de los derechos fundamentales del titular a la dignidad, la libertad y la intimidad. Por su parte, de un análisis detallado del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se desprende que las limitaciones al derecho a la información deben ser excepcionales en una sociedad democrática donde se haga efectivo el interés público, por lo que deben ser (i) adecuadas para su objetivo, (ii) proporcionales y (iii) su interferencia en el goce del derecho debe ser mínima, de ahí que si se pretende acceder ella debe realizarse un test en el que se ponderen dichos criterios. Adicional a ello, la Ley 1712 de 2014, por la cual se creó la Ley de Trasparencia y del Derecho al Acceso a la Información Pública Nacional, norma especial para el caso en que se invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales regula lo referente a los recursos del solicitante, en el sentido de imponerle la carga de agotar el recurso de reposición previo a acudir a la jurisdicción para resolver el

defensa nacional o relaciones internacionales regula lo referente a los recursos del solicitante, en el sentido de imponerle la carga de agotar el recurso de reposición previo a acudir a la jurisdicción para resolver el problema de acceso a la información planteado.

4. Problema jurídico Con base en la situación fáctica y en la decisión adoptada por ECOPETROL S.A., le corresponde a la Sala determinar si es viable resolver el asunto de fondo o por el contrario se encuentra un impedimento procesal para emitir un pronunciamiento sustancial sobre la controversia.

5. Resolución del problema jurídico y el caso concreto.

Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se tiene que el señor ÁLVARO ALBERTO CLAVIJO, elevó una petición de información vía telefónica ante ECOPETROL S.A. el 24 de octubre de 2018, así: “El histórico de producción de parafina liviana, media y micro-cristalina y como es distribuida a nivel nacional y si cubre la demanda nacional. El peticionario también solicita en cantidad la demanda en toneladas métricas de parafinas y la cantidad que Ecopetrol importa”. 5Exp. No. 2019-00447-00

Peticionario: Álvaro Alberto Clavijo Recurso de Insistencia Al respecto, la entidad le suministró la respectiva información salvo la producción histórica de ECOPETROL S.A. por considerar que hace parte del secreto empresarial.

A su turno, el peticionario no insistió en la entrega de la información sino que en dos (2) oportunidades cuestionó la confidencialidad a partir de consideraciones y juicios de valor subjetivos.

secreto empresarial. A su turno, el peticionario no insistió en la entrega de la información sino que en dos (2) oportunidades cuestionó la confidencialidad a partir de consideraciones y juicios de valor subjetivos. Debe recordarse que el artículo 25 de la Ley 1755 de 2015 señala que toda decisión que rechace la petición de informaciones o documentos será motivada, indicara en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de la información o documentos pertinentes y deberá notificarse al peticionario; contra dicha decisión no procede recurso alguno salvo lo previsto en el artículo 26 ibídem. Precisamente el recurso de insistencia encuentra su regulación en el precitado artículo 26, norma que a su tenor prevé: “Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva , corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información

siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

PARÁGRAFO. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.” 6Exp. No. 2019-00447-00

Peticionario: Álvaro Alberto Clavijo Recurso de Insistencia De la norma en cita se desprende que el procedimiento para interponer el recurso de insistencia comprende: (i) una petición de información o documentos elevada a una entidad pública de orden nacional, departamental, distrital o municipal; (ii) la respuesta a dicha solicitud sea negarse a entregar la información invocando una causal de reserva legal o constitucional, (iii) la decisión debe ser notificada al interesado para que interponga el recurso en el término de diez (10) días siguientes a esa diligencia de notificación y (iv) recibido el recurso de insistencia la

interponga el recurso en el término de diez (10) días siguientes a esa diligencia de notificación y (iv) recibido el recurso de insistencia la autoridad debe remitir la documental correspondiente al Tribunal o Juzgado Administrativo según sea el caso para que este sea resuelto dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Como puede observarse ECOPETROL S.A. estimó equivocadamente que el señor ÁLVARO ALBERTO CLAVIJO promovió un recurso de insistencia, esto por cuanto sus peticiones del 18 de abril y 14 de mayo de 2019 expresan juicios de valor acerca de la reserva invocada y no se promueven con la finalidad de insistir en su entrega sino formular interrogantes sobre los motivos por los cuales considera que realmente no se permite el acceso a esa información, empleando argumentos tales como la posible alteración de balances financieros o la necesidad de ECOPETROL S.A. de esconder información. En ese sentido, se impone para la Sala un impedimento para tramitar el recurso de insistencia de la referencia, dado que no se cumple el requisito esencial de este instrumento y es que el interesado haya recurrido la decisión que rechazó la información o documental por estar sometida a reserva como lo dispone el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, por lo tanto se rechazará de plano.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

se rechazará de plano.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: RECHAZAR el recurso de insistencia remitido por ECOPETROL S.A., según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Acompañada del respectivo oficio, por secretaría remítase fotocopia de esta providencia a ECOPETROL S.A.

TERCERO: Por secretaría comuníquese esta decisión al señor ÁLVARO ALBERTO CLAVIJO por el medio más expedito.

7Exp. No. 2019-00447-00

Peticionario: Álvaro Alberto Clavijo Recurso de Insistencia CUARTO: En firme esta providencia y cumplido lo anterior, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado

FREDY IBARRA MARTÍNEZ OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado Magistrado 8