TA CUN - 25000-23-41-000-2019-00873-00-(29-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-41-000-2019-00873-00

Solicitante: LUIS MARÍA ACOSTA OYUELA

Requerido: EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: RECURSO DE INSISTENCIA

Asunto: SOLICITUD DE COPIAS EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Decide la Sala el recurso de insistencia remitido por el comandante del Ejército Nacional mediante escrito radicado en la secretaría de la Sección Primera de esta corporación visible en el folio 1 del expediente con ocasión del derecho de petición de información elevado ante dicha entidad por el señor Luis María

Acosta Oyuela.

I. ANTECEDENTES

1. El contenido específico de la petición 1) Mediante escrito radicado el 5 de agosto de 2019 ante el comandante del Ejército Nacional el señor Luis María Acosta Oyuela solicitó la siguiente

documentación: “(…)

4. Petición formal: Con fundamento en las breves consideraciones precedentes respetuosamente me permito solicitar al señor General Comandante del Ejército, disponer a quien corresponda: 4.1 Me sea comunicado formalmente el Auto calendado el 12 de abril de 2016 mediante el cual finalizó el trámite de queja No. 015solicitar al señor General Comandante del Ejército, disponer a quien corresponda: 4.1 Me sea comunicado formalmente el Auto calendado el 12 de abril de 2016 mediante el cual finalizó el trámite de queja No. 0152016, tal como lo determinó el Art. 109 de la Ley 734/02.Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00873-00

Peticionario: Luis María Acosta Oyuela Recurso de insistencia 4.2 En el mismo sentido se me expida copias a mi costa del trámite de queja No. 015-2016, para que en mi condición de quejoso ejercitar a plenitud las acciones que permitan encausar adecuadamente la investigación, consecuencialmente en el ejercicio consagrado en el Art. 95 numeral 7 de la Carta Política, coadyuvar con la correcta Administración de Justicia, y con la protección de los derechos fundamentales de la Dra. Lozano Bernal, que en mi sentir viene siendo investigada como consecuencia de una actuación ilegal, con las consabidas consecuencias personales, morales, psicológicas y económicas. 4.3 El Art. 20 de la ley 1755/15 determina en el Art. 20: atención prioritaria de peticiones cuando quiera que se pretenda el reconocimiento de un derecho fundamental y para evitar un perjuicio irremediable, para el caso de esta solicitud se mes está desconociendo el derecho fundamental del debido proceso en mi condición de quejoso y con esta actuación se está perjudicado

reconocimiento de un derecho fundamental y para evitar un perjuicio irremediable, para el caso de esta solicitud se mes está desconociendo el derecho fundamental del debido proceso en mi condición de quejoso y con esta actuación se está perjudicado significativamente a la Dra. Lozano Bernal, quien reitero padece afectación psicológica, por la forma detestable como la está haciendo investigar el señor Mayor General Gómez Nieto en su condición de Segundo Comandante del Ejército para la fecha de los hechos. En virtud de lo anterior, respetuosamente solicito a mi General, disponer que se le dé atención prioritaria a mi petición, para evitar que se continúen conculcando los derechos fundamentales del suscrito y la Dra. Lozano Bernal”. (fls. 4 y 5 - mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayado del original).

1. El comandante del Ejército Nacional mediante oficio identificado con el número de radicación 20191071565831/MDN-COGFM-COEJC-SECEJDICOI-1-10 contestó la anterior petición en el que le manifestó al solicitante lo

siguiente:

“4. DE LA SOLICITUD DE COMUNICACIÓN Y COPIAS DEL

TRÁMITE DE QUEJA SECEJ No. 015/2016

Una vez claros respecto de la calidad que ostentó como “Quejoso” dentro de desarrollo de las diligencias de queja radicadas bajo el No. SECEJ 015/2016, aspecto que fue desarrollado en el acápite segundo del presente escrito; es pertinente poner a su

dentro de desarrollo de las diligencias de queja radicadas bajo el No. SECEJ 015/2016, aspecto que fue desarrollado en el acápite segundo del presente escrito; es pertinente poner a su conocimiento que NO es viable jurídicamente comunicarle y hacerle entrega de copia íntegra del expediente requerido, ni del pronunciamiento de fondo proferido dentro del mismo (Auto de Rechazo), toda vez que dicha actuación procesal goza de “Reserva Legal”, tal y como lo dispone el artículo 116 de la Ley 836 de 2003 “Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, que en su parte pertinente reza: “(...) Artículo 116. Reserva de la Actuación Disciplinaria. Están sometidas a reserva las investigaciones preliminares y las investigaciones disciplinarias, tanto del procedimiento ordinario como sumario. Los fallos son públicos. (...) como quiera usted no ostenta ninguna calidad dentro de las actuaciones desarrollas en virtud de la queja en cuestión. Es importante aclarar al peticionario desde ya, que si bien es cierto 2Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00873-00

Peticionario: Luis María Acosta Oyuela Recurso de insistencia el expediente de queja conformado no es una “Investigación Preliminar” ni una “Investigación Disciplinaria”, tal y como lo menciona la norma antes transcrita, no menos cierto es el hecho que no se puede desconocer que el compendio de diligencias previas que se conforman, deben considerarse en estricto sentido,

menciona la norma antes transcrita, no menos cierto es el hecho que no se puede desconocer que el compendio de diligencias previas que se conforman, deben considerarse en estricto sentido, como una actuación disciplinaria, la cual se sujeta a las normas de reserva legal que la ley castrense describe en su contenido normativo. En igual sentido, me permito aclarar que si bien la norma establece que los “Fallos” son públicos, no menos cierto es que la providencia de fecha 12 de septiembre de 2016, no corresponde a un “Fallo” en ciencia cierta, sino a un “Auto Interlocutorio”, razón por la cual mal podría este Comando ordenar a la autoridad competente, que para el presente caso correspondería al Segundo Comandante del Ejército Nacional, expedir sendas copias de dicho pronunciamiento. Finalmente, es pertinente dejarle en claro al peticionario desde ya. que aunque exista la facultad legal para interponer o presentar peticiones respetuosas ante las autoridades y a obtener pronta resolución de las mismas, no menos cierto es el hecho que dichas resoluciones dependen de las circunstancias que rodeen cada caso en particular y, en esa medida podrá ser “positiva” o “negativa”, toda vez que la decisión del Estado no es acceder a la petición, sino resolverla dentro de los términos legales y constitucionales, por ello no se entiende conculcado el derecho de petición, cuando la autoridad responde al peticionario en forma negativa (Corle Constitucional Sentencia T-181 del 07 de Mayo de 1993. ” (fls. 6 a 11 - negrillas adicionales).

autoridad responde al peticionario en forma negativa (Corle Constitucional Sentencia T-181 del 07 de Mayo de 1993. ” (fls. 6 a 11 - negrillas adicionales). 3) A través de escrito visible en los folios 14 a 17 del expediente el señor Luis María Acosta Oyuela insistió en la petición referida en el numeral 1) de los antecedentes de esta misma providencia denominado “El contenido específico de la petición”.

2. Envío del recurso por parte del Ejército Nacional Por escrito visible en el folio 1 del el comandante del Ejército Nacional remitió la actuación al tribunal con el propósito de que se desatara el recurso de insistencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El derecho de acceso a la información y a los documentos públicos 1) El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta en los siguientes

términos: 3Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00873-00

Peticionario: Luis María Acosta Oyuela Recurso de insistencia “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. “El secreto profesional es inviolable”. (negrillas adicionales de la Sala). 2) En primer lugar, advierte la Sala que en atención a la fecha en que fue presentada la petición de la información y documentos lo mismo que de la fecha a que fue interpuesto el recurso de reconsideración objeto del análisis la normatividad legal aplicable al caso es la contenida en la Ley 1755 de 2015 la

presentada la petición de la información y documentos lo mismo que de la fecha a que fue interpuesto el recurso de reconsideración objeto del análisis la normatividad legal aplicable al caso es la contenida en la Ley 1755 de 2015 la cual sustituyó los artículos 13 a 33 de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011. 3) El artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener copia de los mismos, es un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política. 4) La reglamentación sobre la reserva de los documentos se encuentra contenida en los artículos 24 a 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1 y en los artículos 2, 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, normas estas que establecen que solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a esa calidad por la Constitución o la ley, y en especial aquellos protegidos por el secreto comercial o industrial, los relacionados con la defensa o seguridad nacional, los amparados en el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas y los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. 5) En consecuencia de acuerdo con las normas citadas la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y la

técnicos de valoración de los activos de la Nación. 5) En consecuencia de acuerdo con las normas citadas la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y la excepción a dicho precepto es la reserva que, en determinadas circunstancias imponga la ley. Corresponde entonces al legislador el señalamiento preciso y concreto de aquellos documentos que deben estar amparados por reserva lo que excluye lógicamente que las limitaciones a la regla de la publicidad puedan ser 1 Estas normas corresponde a la subrogación que se realizó mediante Ley 1755 de 2015. 4Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00873-00

Peticionario: Luis María Acosta Oyuela Recurso de insistencia impuestas por autoridades diferentes, en otros términos, la reserva que se predique de los documentos públicos debe tener carácter legal.

Reitera la Sala que por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición la consagración legal debe ser expresa, por ende su aplicación taxativa y sobre la base de una interpretación restrictiva pues, solo de esta forma se instrumenta y garantiza la protección efectiva de tan elevados derechos que, por mandato del artículo 2 constitucional constituye fin primario del Estado. 6) Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso este en el que corresponde al tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos decidir si accede o no a la solicitud presentada si se

prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso este en el que corresponde al tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos decidir si accede o no a la solicitud presentada si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del distrito capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales.

2. La información solicitada En el asunto sub examine el Ejército Nacional negó la entrega de la copia del expediente contentivo del trámite de la queja no. 015-2016 solicitada por el señor Luis María Aosta Oyuela, por estimar que dicha documentación es de carácter reservado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 116 de la Ley 836 de 2003 ya que el auto proferido el 12 de septiembre de 2016 no corresponde a un fallo sino a una providencia interlocutoria.

En este orden de ideas la Sala accederá a la documentación solicitada por las siguientes razones: 1) El artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que solo tendrán el carácter de reservados lo documentos sometidos expresamente a reserva por la Constitución y la Ley, en el siguiente sentido: 5Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00873-00

Peticionario: Luis María Acosta Oyuela Recurso de insistencia “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados . Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o

la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.” (resalta la Sala). 2) El Ejército Nacional negó la expedición de las copias del expediente

personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.” (resalta la Sala). 2) El Ejército Nacional negó la expedición de las copias del expediente contentivo de la queja no. 015-2016 con fundamento en el artículo 116 de la Ley 836 de 2003, que norma que si bien fue derogada por el artículo 252 de la Ley 1862 de 2017 para la época en que fue interpuesta la queja2 estaba vigente pero debe precisarse lo siguiente respecto de la transitoriedad del procedimiento aplicable: a) El artículo 251 de la Ley 1862 de 2017 prevé un régimen transitorio en cuanto a la aplicación del procedimiento de los procesos disciplinarios que se encontraban en curso al momento de su entrada en vigencia en los siguientes términos: 2 De la solicitud elevada por el señor Luis María Acosta Oyuela visible en los folios 2 a 5 del expediente se desprende que fue formulada el 25 de abril de 2016. 6Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00873-00

Peticionario: Luis María Acosta Oyuela Recurso de insistencia “ARTÍCULO 251. TRANSITORIEDAD. Los procesos que se Encuentren con auto de cargos al entrar en vigencia la presente ley, continuarán tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior. En caso contrario, la actuación se adecuará al procedimiento previsto en esta ley.” (destaca la Sala).

De lo anterior se desprende que los procesos que nacieron en vigencia de la Ley 836 de 2003 se seguirán tramitando bajo su procedimiento siempre y cuando al momento de entrar en vigencia la Ley 1862 de 2017 se haya proferido el auto de

De lo anterior se desprende que los procesos que nacieron en vigencia de la Ley 836 de 2003 se seguirán tramitando bajo su procedimiento siempre y cuando al momento de entrar en vigencia la Ley 1862 de 2017 se haya proferido el auto de cargos, en caso contrario, las actuaciones se deberán adecuar al procedimiento previsto en la Ley 1862 de 2017. b) El artículo 252 de la Ley 1862 de 2017 prevé la ley entrará a regir seis (6) meses después de su sanción y como quiera que esta fue sancionada por el 4 de agosto de 2017 por el Presidente de la República se concluye que su entrada en vigencia fue el 3 de febrero del año 2018. c) En el presente caso se tiene que mediante auto de 12 de septiembre de 2016 el Ejército Nacional a través del funcionario competente resolvió rechazar de plano la queja interpuesta por el señor Luis María Acosta y en consecuencia inhibirse de iniciar acción disciplinaria alguna, circunstancia con la que se advierte que no fue proferido auto de cargos, es decir que las actuaciones posteriores atinentes al trámite de queja no. 015-2016 le es aplicable el procedimiento contemplado en la Ley 1862 de 2017. 3) Por su parte el artículo 142 de la Ley 1862 de 2017 respecto de la reserva de la actuación disciplinaria preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 142. RESERVA DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA. Está sometida a reserva la indagación disciplinaria, las audiencias y las juntas disciplinarias militares, los fallos son públicos.” (se destaca).

DISCIPLINARIA. Está sometida a reserva la indagación disciplinaria, las audiencias y las juntas disciplinarias militares, los fallos son públicos.” (se destaca).

De lo anterior se desprende que en efecto por expreso mandato de la ley de la República las actuaciones disciplinarias que se siguen contra los miembros de las fuerzas militares son reservadas con la aclaración que el fallo que la decide es público y la excepción a dicha reserva debe también estar expresamente prevista en la ley, circunstancia que no acontece en el presente asunto como quiera que la ley 1862 de 2017 no prevé en qué casos o circunstancias la reserva 7Expediente No. 25000-23-41-000-2019-00873-00

Peticionario: Luis María Acosta Oyuela Recurso de insistencia del proceso disciplinario deja ser aplicable, razón por la cual se declarará bien denegado el acceso de la documentación.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1º) Declárase bien denegada la solicitud de documentación requerida por el señor Luis María Acosta Oyuela. 2º) Notifíquese esta decisión al comandante del Ejército Nacional. 3°) Comuníquese esta decisión al señor Luis María Acosta Oyuela. 4º) Cumplido lo anterior, previas las constancias secretariales de rigor por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número

4º) Cumplido lo anterior, previas las constancias secretariales de rigor por Secretaría archívese el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 8