TA CUN - 25000-23-41-000-2020-00055-00-(05-02-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-41-000-2020-00055-00

Solicitante: OPERACIONES PETROLERAS ENERGÉTICAS

LIMITADA

Requerido: ECOPETROL S.A.

Medio de Control: RECURSO DE INSISTENCIA Asunto: SOLICITUD DE INFORMACIÓN CONTABLE Decide la Sala el recurso de insistencia remitido por el administrador de contratos de Ecopetrol SA mediante escrito radicado en la secretaría de la Sección Primera de esta corporación visible en los folios 1 a 3 del expediente con ocasión del derecho de petición de información elevado ante dicha entidad por el señor Álvaro Augusto Rubio Arbeláez, representante legal de la empresa

Operaciones Petroleras Energéticas Limitada (OPEN HOLE).

I. ANTECEDENTES

1. El contenido específico de la petición 1) Mediante escrito radicado el 5 de diciembre de 2019 ante Ecopetrol SA el señor Álvaro Augusto Rubio Arbeláez, representante legal de la empresa Operaciones Petroleras Energéticas Limitada (OPEN HOLE) solicitó lo siguiente: “Con el mismo respeto solicito a esa CORPORACIÓN me dé a conocer, con los soportes documentales pertinentes, lo realmente facturado y ejecutado para cada uno de los contratos que se adjudicaron a las compañías mencionadas”.

conocer, con los soportes documentales pertinentes, lo realmente facturado y ejecutado para cada uno de los contratos que se adjudicaron a las compañías mencionadas”. “Al tiempo con lo anterior y con el mismo respeto, solicito se me informe, documentalmente, si dentro del desarrollo de los Contratos (sic) en referencia, se efectuaron adiciones presupuestales y los montos respectivos” (fl. 4 vlto. mayúsculas sostenidas y negrillas del original).Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00055-00

Peticionario: Operaciones Petroleras Energéticas Limitada Recurso de insistencia El peticionario hace referencia a los contratos suscritos por Ecopetrol SA con las compañías Weatherford Colombia Limited número 5215587 y Superior Energy Services Colombia LLC Sucursal Colombia número 5215615. 2) El Administrador del contrato Nelson Eduardo Leiva Melo de Ecopetrol SA mediante oficio de 19 de diciembre de 2019 contestó la anterior petición manifestando lo siguiente: “En atención a su solicitud de la referencia radicada en nuestras instalaciones el 05 de Diciembre de 208, de manera atenta nos permitimos emitir respuesta a este comunicado de la siguiente manera: 1. “…“Con el mismo respeto solicito a esa CORPORACIÓN me dé a conocer, con los soportes documentales pertinentes, lo realmente facturado y ejecutado para cada uno de los contratos que se adjudicaron a las compañías mencionadas…”: Al respecto, me permito confirmar que los valores registrados para el Contrato No. 5225051, han sido soportados y reportados oportunamente, teniendo en cuenta que es el mismo

mencionadas…”: Al respecto, me permito confirmar que los valores registrados para el Contrato No. 5225051, han sido soportados y reportados oportunamente, teniendo en cuenta que es el mismo CONTRATISTA quien previamente valida con la operación en campo los servicios prestados y posteriormente allega los soporte al Interventor y Administrador del contrato: Para este caso el valor facturado y ejecutado para referido contrato asciende a la suma de

$948.736.559 (NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES

SETECIENTOS TREINTA Y SEIS QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS COLOMBIANOS) Con respecto a los valores facturados y ejecutados en los Contratos Nos. 5215615 y 5215587, no es posible entregar esta información debido a que está relacionada con la información financiera de ECOPETROL y de otras compañías contratistas, en relación con las cuales ECOPETROL tiene el deber legal de garantizar las condiciones de confidencialidad. Lo anterior con fundamento en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, el cual reconoce a todas las personas (naturales o jurídicas) el derecho a su intimidad y la reserva sobre libros y papeles privados, y advierte que solamente para los casos de inspección, vigilancia e intervención del estado podrá exigirse “la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados” en los términos que señala la ley. Así mismo el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, que

presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados” en los términos que señala la ley. Así mismo el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, que regula el derecho de petición prevé lo siguiente: “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: “(..) 2Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00055-00

Peticionario: Operaciones Petroleras Energéticas Limitada Recurso de insistencia

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 2. “…Al tiempo con lo anterior y con el mismo respecto, solicito se me informe, documentalmente, si dentro del desarrollo de los Contratos (sic) en referencia, se efectuaron adiciones presupuestales y los montos respectivos…” De acuerdo con la respuesta anterior, es claro que de presentarse y efectuarse adiciones presupuestales a estos contratos, corresponde a un trámite interno de ECOPETROL. Es de aclarar que esta condición también corresponde a un proceso que involucra la información financiera y comercial de las compañías contratistas, en relación con las cuales ECOPETROL vela por las condiciones de probidad y respeto aplicables, por lo cual no es posible acceder a solicitud.

Finalmente, es importante destacar además que en su petición no indica el objeto, la finalidad y las razones que fundamentan su

condiciones de probidad y respeto aplicables, por lo cual no es posible acceder a solicitud. Finalmente, es importante destacar además que en su petición no indica el objeto, la finalidad y las razones que fundamentan su solicitud para conocer la información financiera de otras compañías contratistas.” (fl. 6 – mayúsculas sostenidas, subrayado y negrillas del original). 3) A través de escrito visible en los folios 7 y 8 del expediente el señor Álvaro Augusto Rubio Arbeláez insistió en la petición referida en el numeral 1) de los antecedentes de esta misma providencia.

2. Envío del recurso por parte de Ecopetrol SA Por escrito visible en los folios 1 a 3 del expediente el administrador de contratos de ECOPETROL SA remitió la actuación al tribunal con el propósito de que se desate el recurso de insistencia resaltando que el régimen jurídico aplicable a la contratación de la entidad es el derecho privado, por lo que no está obligada a suministrar los valores registrados en los contratos suscritos con compañías solicitados por otros contratistas, adicionalmente, que no es posible entregar información relacionada con la situación financiera de otras compañías de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 24 de la ley 1755 de

2015.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El derecho de acceso a la información y a los documentos públicos 1) El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta en los siguientes

términos: 3Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00055-00

Peticionario: Operaciones Petroleras Energéticas Limitada

constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta en los siguientes términos: 3Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00055-00

Peticionario: Operaciones Petroleras Energéticas Limitada Recurso de insistencia “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. “El secreto profesional es inviolable”. (negrillas adicionales de la Sala). 2) En primer lugar, advierte la Sala que en atención a la fecha en que fue presentada la petición de la información y documentos lo mismo que de la fecha a que fue interpuesto el recurso de reconsideración objeto del análisis la normatividad legal aplicable al caso es la contenida en la Ley 1755 de 2015 la cual sustituyó los artículos 13 a 33 de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011. 3) El artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener copia de los mismos, es un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política. 4) La reglamentación sobre la reserva de los documentos se encuentra contenida en los artículos 24 a 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1 y en los artículos 2, 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, normas estas que establecen que solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a esa calidad por la

de lo Contencioso Administrativo1 y en los artículos 2, 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, normas estas que establecen que solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a esa calidad por la Constitución o la ley, y en especial aquellos protegidos por el secreto comercial o industrial, los relacionados con la defensa o seguridad nacional, los amparados en el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas y los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación. 5) En consecuencia de acuerdo con las normas citadas la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y la excepción a dicho precepto es la reserva que, en determinadas circunstancias imponga la ley. Corresponde entonces al legislador el señalamiento preciso y concreto de aquellos documentos que deben estar amparados por reserva lo que excluye lógicamente que las limitaciones a la regla de la publicidad puedan ser 1 Estas normas corresponde a la subrogación que se realizó mediante Ley 1755 de 2015. 4Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00055-00

Peticionario: Operaciones Petroleras Energéticas Limitada Recurso de insistencia impuestas por autoridades diferentes, en otros términos, la reserva que se predique de los documentos públicos debe tener carácter legal.

Reitera la Sala que por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición la consagración legal debe ser expresa, por ende su aplicación taxativa y sobre la base de una interpretación restrictiva

predique de los documentos públicos debe tener carácter legal. Reitera la Sala que por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición la consagración legal debe ser expresa, por ende su aplicación taxativa y sobre la base de una interpretación restrictiva pues, solo de esta forma se instrumenta y garantiza la protección efectiva de tan elevados derechos que, por mandato del artículo 2 constitucional constituye fin primario del Estado. 6) Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso este en el que corresponde al tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos decidir si accede o no a la solicitud presentada si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del distrito capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales.

2. La información solicitada En el asunto sub examine Ecopetrol SA negó el acceso a la información de lo facturado y ejecutado por las compañías Weatherford Colombia Limited y Superior Energy Services Colombia LLC Sucursal Colombia con ocasión de los contratos número 5215587 y 5215615, respectivamente , por estimar que el régimen jurídico aplicable a la contratación de la entidad es el derecho privado por lo que no está obligada a suministrar los valores registrados en los contratos suscritos con compañías solicitados por otros contratistas, sumado al hecho de que no es posible entregar información relacionada con la situación financiera de otras compañías de conformidad con lo previsto en el

contratos suscritos con compañías solicitados por otros contratistas, sumado al hecho de que no es posible entregar información relacionada con la situación financiera de otras compañías de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 24 de la ley 1755 de 2015 En este orden de ideas la Sala declarará bien denegado el acceso de la información solicitada por las siguientes razones: 1) El artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que solo tendrán el carácter de 5Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00055-00

Peticionario: Operaciones Petroleras Energéticas Limitada Recurso de insistencia reservados lo documentos sometidos expresamente a reserva por la Constitución y la Ley, en el siguiente sentido: “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados . Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o

la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos

historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.” (resalta la Sala). 2) La sociedad Ecopetrol SA negó el acceso de la información con fundamento en que el régimen jurídico contractual aplicable a la entidad es el derecho privado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006. “ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN APLICABLE A ECOPETROL S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el

administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.” 6Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00055-00

Peticionario: Operaciones Petroleras Energéticas Limitada Recurso de insistencia 3) En esa óptica es importante precisar que la sociedad Ecopetrol SA de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 1118 de 2006 2 es una sociedad de economía mixta de carácter comercial del orden nacional vinculada al Ministerio de Minas y Energía, y por ostentar la calidad de sociedad comercial le es aplicable la normatividad contenida en el Código de Comercio. 4) De tal manera que los libros y papeles de la sociedad Ecopetrol SA gozan de reserva legal según lo previsto en el artículo 61 del Código de Comercio por cuanto estos no pueden ser revisados por personas distintas a los propietarios de la sociedad, salvo el derecho de inspección que le confiere la ley a los asociados sobre los libros y papeles de la sociedad , norma cuyo texto es el

siguiente:

“ARTÍCULO 61. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA.

Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las

para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.” (se destaca). 5) En este sentido para la Sala es claro que le asiste razón a la sociedad Ecopetrol SA en negar la entrega de los documentos de lo facturado y ejecutado con ocasión de los contratos número 5215587 y 5215615 suscritos con las compañías Weatherford Colombia Limited y Superior Energy Services Colombia LLC Sucursal Colombia, respectivamente, pues, estos son papeles del comerciante toda vez que aquellas hacen parte integrante de la contabilidad de conformidad con el artículo 51 del Código de Comercio3. En conclusión, la Sala de Decisión se declarará bien denegada el acceso de la documentación por parte de la sociedad Ecopetrol SA.

2 “ARTÍCULO 1º. NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior.” (se destaca).

Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior.” (se destaca). 3 ARTÍCULO 51. COMPROBANTES Y CORRESPONDENCIA - PARTE DE LA CONTABILIDAD. Harán parte integrante de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios. 7Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00055-00

Peticionario: Operaciones Petroleras Energéticas Limitada Recurso de insistencia Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1º) Declárase bien denegada la solicitud de acceso de la información requerida por el señor Álvaro Augusto Rubio Arbeláez, representante legal de OPEN limitada. 2º) Notifíquese esta decisión a Ecopetrol SA. 3°) Comuníquese esta decisión al señor Álvaro Augusto Rubio Arbeláez, representante legal de OPEN limitada. 4º) Cumplido lo anterior, previas las constancias secretariales de rigor por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 8