TA CUN - 25000-23-41-000-2020-00613-00-(03-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA N°2021-06-098 E

Bogotá D.C., Tres (03) de junio dos mil veintiuno (2021)

EXP. RADICACIÓN: 250002341000 2020 0061300

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

DEMANDANTE: LOURDES MARÍA DÍAZ MONSALVE

DEMANDADO: JUAN CARLOS OCHOA PINILLAPROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

TEMAS: NOMBRAMIENTO ASESOR CÓDIGO

1AS GRADO19, DE LA SALA

DISCIPLINARIA, CON FUNCIONES

EN LA PRO CURADURÍA

DELEGADA PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

ASUNTO: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Procede la Sala a pronunciarse de fondo en torno a la litis iniciada por Lourdes María Díaz Monsalve contra el acto de nombramiento de JUAN CARLOS OCHOA PINILLA , en el cargo de Asesor Código 1AS Grado 19, de la Sala Disciplinaria, con funciones en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , no sin antes señalar que de conformidad con el artí culo 207 de la Ley 1437 de 2011, no se observa causal alguna que afecte la validez del trámite surtido en esta instancia.

I ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Expediente electrónico)

causal alguna que afecte la validez del trámite surtido en esta instancia.

I ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Expediente electrónico)

La señora Lourdes María Díaz Monsalve , promovió medio de control de nulidad electoral teniendo como pretensión que se declare nulo el artículo 168 del Decreto 718 de 31 de julio de 2020 mediante el cual el Procurador General de la Nación nombró en provisionalidad, por el término de seis meses, a Juan Carlos Ochoa Pinilla, en el cargo de Asesor Código 1AS Grado 19, de la Sala Disciplinaria, con funciones en la ProcuraduríaExp. 250002341000 2020 00613 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalve

Demandado: Juan Carlos Ochoa Pinilla

Nulidad Electoral 2

Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , considerando que se ha vulnerado el Régimen de Carrera Administrativa, y se ha faltado al deber motivar los actos administrativos que disponen sobre nombramientos provisionales.

Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda se resumen en lo siguiente:

1. El Procurador General, expidió el Decreto 718 de 31 de julio de 2020, en donde sin motivación y en clara violación de las normas en que debería fundarse (reconocimiento al mérito), en el artículo 168, prorrogó el nombramiento en provisionalidad de JUAN CARLOS OCHOA PINILLA, en el cargo de ASESOR CÓDIGO 1AS GRADO 19, DE LA SALA

DISCIPLINARIA, CON FUNCIONES EN LA PROCURADURÍA DELEGADA

prorrogó el nombramiento en provisionalidad de JUAN CARLOS OCHOA PINILLA, en el cargo de ASESOR CÓDIGO 1AS GRADO 19, DE LA SALA DISCIPLINARIA, CON FUNCIONES EN LA PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMI NISTRATIVA Y JUDICIAL, de la planta de carrera administrativa, de la Procuraduría General.

2. El Procurador General, expidió el Decreto 136 de 30 de enero de 2020, en donde sin motivación y en clara violación de las normas en que debería fundarse (r econocimiento al mérito), que en el artículo 143, prorrogó el nombramiento en provisionalidad de Juan Carlos Ochoa Pinilla, en el cargo de Asesor Código 1AS Grado 19, de la Sala Disciplinaria, con funciones en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, de la planta de

carrera administrativa, de la Procuraduría General, sin motivación y en clara infracción de las normas en que debería fundarse.

3. El Procurador General, expidió el Decreto 1654 de 1 de agosto de 2019, en donde sin motivación y en clara violación de las normas en que debería fundarse (reconocimiento al mérito), que en el artículo 116, prorrogó el nombramiento en provisionalidad de Juan Carlos Ochoa Pinilla, en el cargo de Asesor Códig o 1AS Grado 19, de la Sala Disciplinaria, con funciones en la Procuraduría Delegada para

la Vigilancia Administrativa y Judicial, de la planta de carrera

Carlos Ochoa Pinilla, en el cargo de Asesor Códig o 1AS Grado 19, de la Sala Disciplinaria, con funciones en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, de la planta de carrera administrativa, de la Procuraduría General, sin motivación y en clara infracción de las normas en que debería fundarse.

4. La Constitución y demás regulaciones ordenan motivar los actos administrativos, de hecho, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, SENTENCIA N°2020-07-084 E, de fecha Vei nticuatro (24) de julio dos mil veinte (2020) (se anexa), ordenó la nulidad de un nombramiento

en la Procuraduría, por desconocer los derechos de carrera y desconocer la obligatoriedad de motivar los actos administrativos, esto se trae a colación porque el Decreto 718 de 31 de julio de 2020 es POSTERIOR a la sentencia.

Como cargos de nulidad invocados presentó la infracción de las normas en que debía fundarse y expedición irregular del acto (falta de motivación), y expuso como concepto de la violación que al expedirse el acto demandado se está vulnerando el principio constitucional del mérito como criterio determinante para el ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos de carrera.Exp. 250002341000 2020 00613 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalve

Demandado: Juan Carlos Ochoa Pinilla

criterio determinante para el ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos de carrera.Exp. 250002341000 2020 00613 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalve

Demandado: Juan Carlos Ochoa Pinilla

Nulidad Electoral 3

Lo anterior, por cuanto se vulnera el artículo 125 constitucional, artículo 24 de la Ley 909 de 2004, artículos 216, 82 , 183 y 185 del Decreto Ley No. 262 de 200 0, toda vez que, el encargo está previsto como mecanismo preferente – por sobre el nombramiento provisio nal – para la provisión transitoria de los empleaos de carrera administrativa, y en esa medida se le impone al nominador que agote esa figura, antes que el nombramiento provisional, tal y como lo ha precisado la Comisión Nacional del Servicio Civil al analizar el régimen de carrera y la figura del encargo.

Refiere que el Decreto Ley 262 de 2000 dispone que las listas de elegibles deben ser agotadas para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales y en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional es deber inexcusable de la Administración, motivar los actos administrativos mediante los cuales se d isponen nombramientos en provisionalidad o encargo, para ocupar cargos de carrera administrativa, lo cual fue desconocido por la entidad demandada.

Señala puntualmente que las omisiones en las que incurrió la entidad fueron las siguientes:

“Primera omisión: Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C-753 de

fueron las siguientes:

“Primera omisión: Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C-753 de 2008), ninguna explicación ofrece el acto acusado en punto a las razones del servicio (artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000) que obligaron al Procurador General de la Nación a efectuar un nombramiento provisional. Es decir, no solamente no explicó las razones para no preferir un nombramiento en período de prueba o un nombramiento en encargo, sino para acudir a un nombramiento provisional que recayó en alguien cuyo derecho a ocupar el cargo no provino del sistema de méritos, puesto que se trataba de una persona que (i) ni integra alguna de las listas de elegibles, (ii) ni es titular de derechos de carrera administrativa.

Segunda omisión: Omitió acudir a la figura del encargo que, según el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, constituye una posibilidad de provisión por el sistema del mérito en caso de vacancias definitivas. (…) Si bien se trata de casos referidos a la provisión de vac antes transitorias y no de una definitiva como es este caso, nos preguntamos: Si para proveer una vacante transitoria que se presente en un cargo de Procurador Judicial es obligatorio acudir al sistema de provisión por méritos, ¿qué razón justifica que en caso de una vacante definitiva en ese mismo cargo sea discrecional del nominador acudir a dicho sistema, máxime cuando – como en este caso - existen aún listas de

legibles y personas titulares de derechos de carrera administrativa susceptibles de ser encargadas? (…)

Tercera omisión: Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la

dicho sistema, máxime cuando – como en este caso - existen aún listas de legibles y personas titulares de derechos de carrera administrativa susceptibles de ser encargadas? (…)

Tercera omisión: Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C -753 de 2008), ninguna explicación ofrece el acto acusado en punto a las razones del servicio (artículo 135 del Decreto Ley 262 de 2000) que obligaron al Procurador General de la Nación no solamente a no preferir un nombramiento en encargo, sino a acudir al nombramiento provisional que recayó en alguien que ni es

titular de derechos de carrera admi nistrativa ni integra la lista de elegibles actualmente vigente para proveer el cargo.Exp. 250002341000 2020 00613 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalve

Demandado: Juan Carlos Ochoa Pinilla

Nulidad Electoral 4

Igualmente reitero, que la entidad demandada omitió acudir a la figura privilegiada del encargo en caso de que la vacante que se suplió mediante el acto acusado haya si do transitoria, que según el artículo 25 de la Ley 909 de 2004 constituye mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa. (…)

“Dentro de ese plexo normativo se encuentra el artículo 187 del Decreto 262 de 2000, según el cual la provisión de empleos de carrera por vacancia temporal "podrá "efectuarse "por encargo o en forma provisional". Dicha expresión (podrá), a efectos de garantizar la vigencia y aplicación material del

2000, según el cual la provisión de empleos de carrera por vacancia temporal "podrá "efectuarse "por encargo o en forma provisional". Dicha expresión (podrá), a efectos de garantizar la vigencia y aplicación material del principio constitucional del mérito, apunta a señalar que el agotamiento de las posibilidades que da el encargo se trata realmente de un deber y no de una facultad, y solo en el caso y de manera subsidiaria en que no sea posible proveer el cargo a través de dicho mecanismo resultará constitucionalmente admisible acudir a la figura de la provisionalidad para el nombramiento en caso de vacancias temporales. (…)

Esas características sucintamente expuestas hacen que la figura del encargo sea la f igura adecuada, necesaria, eficaz y eficiente que desarrollar el principio constitucional del mérito y por lo tanto constituye un mecanismo preferente de provisión temporal de empleos de carrera, y a la par, un derecho respecto de los empleados públicos de carrera en la Procuraduría General de la Nación que hacen parte del sistema específico de carrera para dicha institución. Así incluso lo reconoce el artículo 183 del Decreto 262 cuando refiere que “el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito.”” (Fl. 3 demanda)

Por último, refiere que el deber del nominador de agotar de manera preferente el encargo, por sobre la provisionalidad, es aplicable tanto al

exclusivamente con base en el mérito.”” (Fl. 3 demanda)

Por último, refiere que el deber del nominador de agotar de manera preferente el encargo, por sobre la provisionalidad, es aplicable tanto al sistema general como a los sistemas especiales de carrera y que así lo precisó la Comisión Nacional del Servicio Civil, en respuesta a las consultas radicadas bajo los número s 22821, 54342 de 2012, 56283 de 2012 y 201305-28 de 2013.

1.2. Contestación de la Demanda (Expediente electrónico)

1.2.1. Procuraduría General de la Nación

Por conducto de apoderado judicial, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones , indicando en primer lugar una cuestión previa, consistente en que el acto administrativo acusado de nulidad por la parte actora es un acto de prórroga de un nombramiento en provisionalidad, no el acto inicial de nombramiento.

En ese orden de ideas, considera que los argumentos de la actora se encuentran dirigidos únicamente respecto al nombramiento, no sobre la prórroga, motivo por el cual, atendiendo la característica rogada de la jurisdicción contenciosa administrativa no podrá extenderse análisis distinto a lo expuesto por la demandante.Exp. 250002341000 2020 00613 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalve

Demandado: Juan Carlos Ochoa Pinilla

Nulidad Electoral 5

Ahora, concretamente frente a los cargos de nulidad impetrados señala que la entidad se rige un sistema de carrera de carácter especial y se encuentra

Nulidad Electoral 5

Ahora, concretamente frente a los cargos de nulidad impetrados señala que la entidad se rige un sistema de carrera de carácter especial y se encuentra regulado por el Decreto Ley 262 de 2000, el cual fu e aplicado para efectuar el nombramiento acusado.

Señala que las disertaciones y citaciones que realiza la parte actora en el concepto de violación sobre la Ley 909 de 2004 no son aplicables al régimen especial de carrera administrativa de la Procuradurí a General de la Nación, dado a que este se maneja por sus propias reglas, procedimientos y marco jurídico, de ahí, que no tiene vocación de prosperidad los cargos endilgados al acto acusado basados en esos argumentos.

Refiere que en virtud del sistema de carrera administrativa establecido en el Decreto Ley 262 de 2000 (artículo 82) se establecieron algunas clases de nombramiento, dentro de los cuales se encuentra el de provisionalidad, pero también se dispuso el encargo como una de las formas para efectuar movimientos de personal por parte del nominador dentro de la entidad (artículos 185 y 187).

Concretamente señaló:

“De los artículos citados, resulta pertinente centrarse en dos expresiones fundamentales que le dan sentido al texto y exp onen la forma en la cual debe aplicarse esas disposiciones. Así, en las normas se cita tres veces la palabra “PODRÁ” y la expresión “O”.

La palabra “PODRÁ” y “O” se lee en el primer inciso del artículo 185 ibidem cuando se indica que el Procurador Gener al de la Nación: “PODRÁ nombrar en

la palabra “PODRÁ” y la expresión “O”.

La palabra “PODRÁ” y “O” se lee en el primer inciso del artículo 185 ibidem cuando se indica que el Procurador Gener al de la Nación: “PODRÁ nombrar en encargo a empleados de carrera, O en provisionalidad”, y se repite la primera expresión en el segundo inciso cuando se indica: “el Procurador General de la Nación PODRÁ nombrar a cualquier persona en provisionalidad”. Por su parte, en el artículo 187 se consiga: “PODRÁN ser provistos por encargo O en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.”

La palabra “PODRÁ”, según la RAE significa: “tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”, esto es, que, conforme a la redacción de la norma y su interpretación literal, es claro que el Procurador General de la Nación tiene la potestad de escoger p ara proveer una vacante definitiva en un empleo de carrera un nombramiento en provisionalidad o en encargo, sin que este último, como lo afirma la parte actora, sea de obligatorio cumplimiento.

Respecto a la vocal “O” la Real Academia refiere que es una disyuntiva que denota alternativa por lo que es claro que el Procurador General de la Nación tiene la posibilidad de proveer empleos vacantes en cargos de carrera administrativa en provisionalidad o a través de encargo.

De conformidad con lo anterior, b ajo el sentido literal de las dos expresiones analizadas, se tiene que existe una facultad legal discrecional en cabeza del Procurador General de la Nación de proveer las vacantes en empleos de carrera a través de nombramientos en provisionalidad o encargo sin que ninguna de lasExp. 250002341000 2020 00613 00

Procurador General de la Nación de proveer las vacantes en empleos de carrera a través de nombramientos en provisionalidad o encargo sin que ninguna de lasExp. 250002341000 2020 00613 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalve

Demandado: Juan Carlos Ochoa Pinilla

Nulidad Electoral 6

dos prevalezca sobre la otra.”

Procede a citar algunas sentencias proferidas en relación con la facultad que le asiste al Procurador General de la Nación para hacer nombramientos en provisionalidad con el fin de pro veer empleos de carrera vacantes definitiva o temporalmente (Corte Constitucional, sentencia C-077 de 2004), así como también de la jurisdicción contencioso administrativa, relacionadas con la carga de la prueba del demandante para acreditar existía alguien de carrera que podía ocupar el empleo (Consejo de Estado, sentencia del 6 de febrero de 2020 Exp. No. 25000 -23-41-000-201900289-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 21 de febrero de 2020), y además manifiest a la existencia de un precedente jurisprudencial como regla del derecho vinculante, el cual debe cumplirse por parte de los jueces, que además deben atender al precedente vertical que se constituye como obligatorio (Corte Constitucional, sentencias C -101 d e 2013, C -077 de 2004, Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación 25000 -23-41-000-2019-00289-01, Consejera Ponente Dra. Rocío Araujo Oñate; Sentencias dictadas dentro

Estado, Sección Quinta, Radicación 25000 -23-41-000-2019-00289-01, Consejera Ponente Dra. Rocío Araujo Oñate; Sentencias dictadas dentro de los procesos con radicaciones Nos. 2019-283, 2019-195, 2019-193 y 2019648 de la subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ponencia del Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya)

De otra parte, manifiesta que debe tenerse en cuenta la estabilidad laboral intermedia de los provisionales, de l a cual gozan según la jurisprudencia, que consiste en que su retiro del servicio sólo obedecerá por circunstancias objetivas plenamente motivadas, en especial por el ingreso de la persona de carrera que accede a través del mérito a ese empleo sin que sea p osible que por el simple vencimiento del plazo inicial del nombramiento sea factible el retiro del servicio.

Al respecto indica:

“De esa forma, cuando el señor Procurador, decidió en su ejercicio discrecional nombrar al doctor Juan Carlos Ochoa Pinilla en un empleo en provisionalidad, surgió en cabeza de dicho sujeto procesal, una estabilidad laboral intermedia, que consiste en que no puede ser retirado del servicio sino por causales objetivas plenamente motivadas, y a que, como sucedió en el asunto, en el caso que no existan reproches sobre el desempeño del servicio, permanezca el empleo vacante, no exista concurso de méritos sobre ese cargo y atendiendo los precedentes antes expuestos, en especial la senten cia C

permanezca el empleo vacante, no exista concurso de méritos sobre ese cargo y atendiendo los precedentes antes expuestos, en especial la senten cia C –077 de 2004, el Procurador General de la Nación en aplicación de los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, debía garantizar la continuidad dela prestación del servicio, expidiendo el acto acusado prorrogando el servicio del demandado.

Y es que, antes que se consolidara el precedente señalado, la Procuraduría General de la Nación, daba por terminado las provisionalidad es por el vencimiento del plazo, esto es de los 6 meses, no obstante, una vez consagrada dicha tesis, la jurisdicción constitucional como la contenciosa administrativa reiteraron que la entidad sólo podía finalizar el vínculo de los provisionales por causales objetivas(deficiencia en la prestación del servicio, causales legales o ocu pación del empleo por una persona que accedió a él por la carreraExp. 250002341000 2020 00613 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalve

Demandado: Juan Carlos Ochoa Pinilla

Nulidad Electoral 7

administrativa), ya que de no encontrarse en esos parámetros le asistía el derecho de la prórroga del nombramiento al funcionario en provisionalidad. (…)

De lo anterior, se concluye qu e los nombramientos en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación deberán ser prorrogados, a menos que exista una provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de

la Procuraduría General de la Nación deberán ser prorrogados, a menos que exista una provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, una calificación insatisfactoria del fu ncionario, la imposición de una sanción disciplinaria y/o en general cualquier razón especifica al servicio, a través de acto motivado, circunstancias que igualmente fueron reiteradas por el Consejo de Estado –Sección Segunda en sentencia del 1 8 de marzo de 2015, dentro del radicado No. 25000 -23-25-000-2006-02680-02(2698-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.”

En cuanto a la falta de motivación del acto demandado, señala que la Constitución Política prevé en los artículos 277 y 27 las funciones del Procurador como supremo director del órgano de control, y en ninguna de ellas se establece una regla tan detallada como la relacionada con el deber de motivar los actos de prórroga de nombramiento, tanto ordinarios como en provisionalidad, que realice. S olamente en el numeral 6º del artículo 278 se indica como función del Procurador la de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. En este sentido se tiene que en el Decreto Ley 262 de 2000, tampoco se prevé una regla en la cual se determine que el nominador deba motivar los nombramientos en provisionalidad y su prorroga, y menos explicar las razones o motivos que conllevaron al nominador a realizar un nombramiento en provisionalidad y no en encarg o, y conforme a la

nombramientos en provisionalidad y su prorroga, y menos explicar las razones o motivos que conllevaron al nominador a realizar un nombramiento en provisionalidad y no en encarg o, y conforme a la posición que ha adoptado de manera pacífica el Consejo de Estado, se presume que la expedición del acto es para el mejoramiento y en razón del servicio.

Finalmente, precisa que la provisión de un cargo a través de concurso cerrado de ascenso vulnera la Constitución Política, toda vez que:

“(…) Limitar dicha facultad discrecional en virtud de un inexistente derecho de preferencia, como quiera que la norma no privilegia una alternativa sobre la otra, vulnera los artículos 13 de la Constitución que consagra el derecho a la igualdad, el artículo 40, numeral 7º que establece el derecho de todo ciudadano de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos; y el artículo 125 que señala la posibilidad que tiene toda persona de ingr esar a un empleo de carrera.

De esa forma, la tesis que plantea la actora, esto es de un derecho preferencial a ser encargado en un puesto vacante, se traduce en un concurso cerrado de ascenso ya sea temporal (vacancia transitoria) o definitiva (vacancia definitiva).

Los concursos cerrados se encuentran proscritos, toda vez que vulneran los artículos ya referidos, por ser de la esencia de la carrera darle la posibilidad a cualquier persona, sin importar si se encuentra o no en carrera en la entidad o externa de poder ocupar empleos públicos vacantes.”

En consecuencia, refiere que el acto demandado se expidió de conformidad

cualquier persona, sin importar si se encuentra o no en carrera en la entidad o externa de poder ocupar empleos públicos vacantes.”

En consecuencia, refiere que el acto demandado se expidió de conformidad con las normas constitucionales y legales establecidas, y solicita seExp. 250002341000 2020 00613 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalve

Demandado: Juan Carlos Ochoa Pinilla

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desestimen las pretensiones de la demanda.

1.2.2. Juan Carlos Ochoa Pinilla

La demandada no presentó contestación de la demanda, tal y como se certifica mediante constancia secretarial del 20 de noviembre de 2020.

1.3. Alegatos de c onclusión de las partes y c oncepto del Ministerio Público

La parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando sus argumentos expuestos en la demanda y pone de presente la sentencia de tutela con radicación No. 11001-03-15-000-2019-00709-00(AC) en donde se reconoce la correcta forma de interpretar el principio de mérito y diferenciarlo del régimen de carrera . De igual forma precisa que no se expuso ni se probó, en ninguna parte del proceso, que la discrecionalidad se predicara de la obligación de motivar los actos administrativos, o que la Procuraduría pudiera evadir esa responsab ilidad, ni por qué no acudió a la figura del encargo que, según el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, constituye una posibilidad de provisión por el sistema del mérito en caso de vacancias definitivas y finalmente, señala que el deber de las en tidades

figura del encargo que, según el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, constituye una posibilidad de provisión por el sistema del mérito en caso de vacancias definitivas y finalmente, señala que el deber de las en tidades antes de acudir a un nombramiento provisional de un tercero externo es proveer los cargos vacantes a través de la figura del encargo y en caso de que ninguno de los funcionarios de carrera cumpla con los requisitos referidos pa ra el cargo, y referidos en el artículo 187 del Decreto Ley 262 de 2000, sí podrá acudir, como última ratio, al nombramiento provisional.

Finalmente, precisa que las normas de la Ley 909 de 2004 tiene carácter supletivo para los sistem as especiales de carrera administrativa, por lo que su observancia tiene plena procedencia en el asunto.

La entidad demandada – Procuraduría General de la Nación presentó alegatos de conclusión reiterando sus argumentos de oposición a la demanda y precisando que no se debe dar aplicación al régimen general previsto en la Ley 909 de 2004, sino exclusivamente a lo dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000. Considera también que la carga de la prueba del demandante consiste en demostrar que existía algui en de carrera que podía ocupar el empleo y además se hubiera postulado, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado.

Indicó que el Decreto Ley 262 del 2000 no establece como regla general el deber de agotar el encargo como forma de provisionar cargos de

el Consejo de Estado.

Indicó que el Decreto Ley 262 del 2000 no establece como regla general el deber de agotar el encargo como forma de provisionar cargos de carrera vacantes, antes de acoger el nombramiento en provisionalidad tal y como lo quier e hacer ver la parte demandante, es decir no crea en cabeza del primero de los mentados un derecho de exclusividad; sino por el contrario, se le otorga la facultad discrecional al Procurador General de escoger entre una figura y otra, entiéndase encargo o nombramiento provisional, para ocupar un cargo vacante hasta tanto el mismo perdure en esa condición, siempre bajo miras de una prestación delExp. 250002341000 2020 00613 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalve

Demandado: Juan Carlos Ochoa Pinilla

Nulidad Electoral 9

servicio público eficaz y eficiente, en cumplimiento de los principios de la función administrativa.

Además, aduce que c on el nombramiento de l doctor Juan Carlos Ochoa Pinilla en un empleo en provisionalidad, surgió en cabeza de dic ho sujeto procesal una estabilidad laboral intermedia, que consiste en que no puede ser retirad o del servicio sino por causales objetivas plenamente motivadas, ya que, como sucedió en el asunto, en el caso que i) no existan reproches so bre el desempeño del servicio, ii) permanezca el empleo vacante, iii) no exista concurso de méritos sobre ese cargo y atendiendo los precedentes antes expuestos, en especial la sentencia C –077

no existan reproches so bre el desempeño del servicio, ii) permanezca el empleo vacante, iii) no exista concurso de méritos sobre ese cargo y atendiendo los precedentes antes expuestos, en especial la sentencia C –077 de 2004, el Procurador General de la Nación en aplic ación de los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, debía garantizar la continuidad de la prestación del servicio, expidiendo el acto acusado cuya finalidad es prorrogar el servicio del demandado.

Finalmente, señala que l a Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Alejandro Linares, declaró constitucional varias disposiciones relacionadas con los nombramientos en provisionalidad de cargos vacantes de la Procuraduría General de la Nación, pues no desconoció el principio de igualdad en el acceso a los empleos públicos de los empleados de carrera. Y además respecto al cargo por violación del principio del mérito y la carrera administrativa, la Sala Plena Virtual resolvió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-077 de 2004, por configurarse la institución de la cosa juzgada constitucional, en lo que concierne a los apartes de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262. En dicha sentencia se encontró que la provisión transitoria d e cargos de carrera, delimitada temporalmente mediante la figura de la provisionalidad, no era inconstitucional, toda vez que en la realidad tal opción desarrolla principios de la función administrativa, particularmente los de eficacia y eficiencia

temporalmente mediante la figura de la provisionalidad, no era inconstitucional, toda vez que en la realidad tal opción desarrolla principios de la función administrativa, particularmente los de eficacia y eficiencia administrativa.

El demandado - Juan Carlos Ochoa Pinilla , no presentó alegatos de conclusión, de conformidad con la constancia secretarial del 2 de junio de 2020.

Por su parte, el Ministerio Público no presentó su concepto, de conformidad con la constancia secretarial del 2 de junio de 20