TA CUN - 25000-23-41-000-2020-00656-00-(10-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 250002341000202000656-00

Remitente: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

RECURSO DE INSISTENCIA

La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por el señor Henri Philippe Capmartin Salinas, Director de Medidas Especiales para Entidades Administradoras de Planes de Beneficio de la Superintendencia Nacional de Salud.

Antecedentes

El señor Anibal Rodríguez Guerrero, presentó una petición el 3 de febrero de 2020 ante la Superintendencia Nacional de Salud, solicitando información sobre la sociedad Medimas EPS S.A.S., petición que reiteró el 24 de febrero de 2020.

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante oficio 2-2020-29128 de 12 de marzo de 2020, dio respuesta a la solicitud del peticionario señalando que la misma era de carácter reservado.

El peticionario, mediante oficio de 17 de marzo de 2020, insistió en que le fuese entregada la información solicitada.

El 25 de septiembre de 2020, pasó el expediente al Despacho sustanciador.

El 26 de octubre de 2020, el Despacho sustanciador dispuso requerir al Director de Medidas Especiales para Entidades Administradoras de Planes de Beneficio de la Superintendencia Nacional de Salud, para que allegara (i) copia del oficio 1-2020Medidas Especiales para Entidades Administradoras de Planes de Beneficio de la Superintendencia Nacional de Salud, para que allegara (i) copia del oficio 1-2020163299 del 19 de marzo de 2020, presentado por el señor Aníbal Rodríguez Guerrero ante la Superintendencia Nacional de Salud, (ii) copia del oficio mediante el cual la Superintendencia Nacional de Salud dio respuesta al oficio anterior y (iii) informara la fecha en la cual el señor Aníbal Rodríguez Guerrero había recibido la respuesta al oficio 12020-163299.2 Exp. 250002341000202000656-00

Remitente: Superintendencia Nacional de Salud

Recurso de Insistencia

El 6 de noviembre de 2020, pasó el expediente al despacho con el informe rendido por la Superintendencia Nacional de Salud.

El 23 de noviembre de 2020, los magistrados que integran esta Subsección, manifestaron su impedimento para conocer del presente asunto.

El 5 de abril de 2021, la Subsección “B”, de la Sección Primera de esta Corporación, negó el impedimento antes referido.

El 6 de abril de 2021, pasó el expediente al despacho para lo pertinente.

El 16 de abril de 2021, el Despacho sustanciador solicitó al “Director de Medidas Especiales para Entidades Administradoras de Planes de Beneficio de la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el término de cinco (5) días, contado a partir de la comunicación de este proveído, allegue a este Despacho los informes financieros y técnico científicos presentados en septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2019 y enero de

comunicación de este proveído, allegue a este Despacho los informes financieros y técnico científicos presentados en septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2019 y enero de 2020 por el Contralor de Medimas EPS en el marco de la medida de vigilancia especial decretada por la Superintendencia Nacional de Salud.”.

El 29 de abril de 2021, pasó el expediente al despacho con el informe rendido por la Superintendencia Nacional de Salud.

Consideraciones de la Sala

Competencia de la Sala para decidir

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 151, numeral 7°, de la Ley 1437 de 2011.

El recurso de insistencia

Se encuentra previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015.

“Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de3 Exp. 250002341000202000656-00

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Recurso de Insistencia

autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro

autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.”.

La procedencia del recurso de insistencia implica la concurrencia de cinco condiciones: (i) una solicitud de información o expedición de copia de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición respectiva debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan su entrega; (iii) que ante tal decisión, el peticionario insista en

disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan su entrega; (iii) que ante tal decisión, el peticionario insista en su solicitud ante la entidad; (iv) que dicha insistencia se sustente dentro del término previsto en la norma que se cita; y (v) que la autoridad respectiva envíe al Tribunal o Juez Administrativo competente los documentos o la información para decidir si son o no reservados.

Veamos en detalle.

(i) La petición

El artículo 74 de la Constitución Política consagra el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos.

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

(…).”.4 Exp. 250002341000202000656-00

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Recurso de Insistencia

Los artículos 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, regulan los derechos de petición e información.

El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y solicitar copia de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición respectiva.

(ii) La negativa

Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento radican en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de

(ii) La negativa

Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento radican en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1°, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección del derecho a la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación (artículo 24, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015).

La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad administrativa la que establezca la reserva.

Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.

En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración de entregar un documento o una información.

de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración de entregar un documento o una información.

La Corte Constitucional, en la sentencia T – 511 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios pueden5 Exp. 250002341000202000656-00

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Recurso de Insistencia

restringir su acceso cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.

(iii) La insistencia

En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el peticionario pueda insistir en su pretensión, caso en el cual corresponde al Tribunal o Juzgado Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos o la información, decidir si se accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).

(iv) El término

El parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes

la Ley 1755 de 2015, prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”.

(v) El envío de los documentos al Tribunal o Juzgado por parte de la oficina pública

El mismo artículo 26, ibídem, consagra la obligación a cargo del funcionario respectivo de enviar los documentos correspondientes al Tribunal o Juzgado Administrativo para que este decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Análisis del caso

Se encuentran satisfechos los requisitos para el trámite del recurso de insistencia. Hubo una petición de documentos que fue negada, aduciendo la existencia de reserva legal, y, por este motivo, el peticionario insistió dentro de los términos previstos en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015. Así mismo, se advierte que la insistencia fue enviada por el funcionario respectivo a esta Corporación.6 Exp. 250002341000202000656-00

Remitente: Superintendencia Nacional de Salud

Recurso de Insistencia

En el presente caso, el señor Aníbal Rodríguez Guerrero, mediante oficio con radicado No. 1-02020-61410 de 3 de febrero de 2020, reiterado mediante oficio con radicado No. 1-2020-110352 de 24 de febrero de 2020, solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud, lo siguiente.

“(…) solicito me expida copia de los informes presentados por el contralor de Medimas EPS en el marco de la medida de vigilancia especial

Superintendencia Nacional de Salud, lo siguiente.

“(…) solicito me expida copia de los informes presentados por el contralor de Medimas EPS en el marco de la medida de vigilancia especial decretada por esa superintendencia.

Los informes que requiero son:

. Informes financieros y técnico científicos presentados en septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2019 y enero de 2020.

Cabe precisar que no requiero informes jurídicos.

(…).”.

Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud mediante oficio 2-2020-29128 de 12 de marzo de 2020, dio respuesta a la solicitud en los siguientes términos.

“Ahora, si bien en la elaboración del informe que presenta el contralor, no intervienen funcionarios de esta superintendencia, dichos documentos al incorporarse en los conceptos técnicos de seguimiento son objeto de deliberación y debate en el marco del Comité de Medidas Especiales, el cual está conformado por los servidores públicos descritos en el artículo 2° de la Resolución 461 de 2015, órgano el cual se constituye en una instancia asesora del Superintendente Nacional de Salud, frente a la adopción de acciones y medidas especiales sobre los sujetos vigilados.

Por lo anterior, procede la reserva antes alegada relacionada con el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014.

Por otra parte, la información financiera que conoce la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones de inspección vigilancia y control, a través de los reportes realizados por Medimas EPS S.A.S y el contralor, no puede ser examinada por terceros ni expedirse copia de ella,

Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones de inspección vigilancia y control, a través de los reportes realizados por Medimas EPS S.A.S y el contralor, no puede ser examinada por terceros ni expedirse copia de ella, toda vez que, contienen el detalle y discriminación de la información financiera y los movimientos económicos que realiza la EPS y que, por ende, dicha entidad, como sociedad comercial, no tiene la obligación de revelar.

En los anteriores términos, reiteramos lo precisado en oficio NURC 2-2020-29128.”.

El artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, establece.

“ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes7 Exp. 250002341000202000656-00

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Recurso de Insistencia

circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:

(…)

PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos.” (Destacado por la Sala).

Como se observa, lo pretendido por el peticionario es que se disponga la entrega de los informes financieros y técnico científicos presentados en septiembre, octubre,

deliberativo de los servidores públicos.” (Destacado por la Sala).

Como se observa, lo pretendido por el peticionario es que se disponga la entrega de los informes financieros y técnico científicos presentados en septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2019 y enero de 2020 por el Contralor de la sociedad Medimas EPS S.A.S., en el marco de la medida de vigilancia especial decretada por la Superintendencia Nacional de Salud.

La Resolución No. 461 de 13 de abril de 2015 “Por la cual se conforma el Comité de Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud y se deroga la Resolución 000385 de 2014”, establece.

“Artículo 1. Conformación y objetivo. Confórmese el Comité de Medidas Especiales como una instancia asesora del Superintendente Nacional de Salud, frente a la adopción de acciones y medidas especiales sobre los sujetos vigilados, de conformidad con las normas vigentes.”.

Como se observa, el Comité de Medidas Especiales es una instancia asesora1 del Superintendente Nacional de Salud; por lo tanto, su función esencial consiste en emitir opiniones que serán valoradas por el alto funcionario, para el debido ejercicio de sus competencias.

Sin embargo, la solicitud de información no se refiere a las opiniones o puntos de vista del Comité de Medidas Especiales, sino a los informes financieros y técnico científicos presentados en septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2019 y enero de 2020, por el Contralor de la sociedad Medimas EPS S.A.S. en el marco de la medida de vigilancia especial decretada por dicha entidad.

Esta circunstancia, impide que pueda considerarse a la resolución mencionada

enero de 2020, por el Contralor de la sociedad Medimas EPS S.A.S. en el marco de la medida de vigilancia especial decretada por dicha entidad.

Esta circunstancia, impide que pueda considerarse a la resolución mencionada como fundamento de la reserva aducida por la Superintendencia Nacional de Salud.

1 La RAE, define asesorar de la siguiente forma. 1. tr. Dar consejo o dictamen. 2. prnl. Tomar consejo del letrado asesor, o consultar su dictamen. 3. prnl. Dicho de una persona: Tomar consejo de otra, o ilustrarse con su parecer. Consultado en el siguiente vinculo. https://dle.rae.es/asesorar#3ynGm2m8 Exp. 250002341000202000656-00

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Recurso de Insistencia

Adicionalmente, se aduce por la entidad pública que la documentación solicitada “contienen el detalle y discriminación de la información financiera y los movimientos económicos que realiza la EPS y que, por ende, dicha entidad, como sociedad comercial, no tiene la obligación de revelar.”.

Expresado en otros términos, la Superintendencia Nacional de Salud invoca la reserva prevista para los papeles del comerciante (Código de Comercio, artículo 612).

No obstante, la Sala desestimará el argumento expuesto, porque si bien la EPS de que se trata se encuentra organizada bajo una de las formas propias de las sociedades comerciales, los dineros de la salud que administra tienen el carácter de recursos parafiscales, tal como lo establece la Ley 100 de 1993, artículos 9 y 182, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-155 de 20043).

de recursos parafiscales, tal como lo establece la Ley 100 de 1993, artículos 9 y 182, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-155 de 20043).

De otro lado, una vez revisados los documentos cuya entrega se solicita por el peticionario, se observa que ellos corresponden a los indicadores de desempeño de Medimas EPS S.A.S.

En concreto, los informes se ocupan de tres temáticas: 1) los planes de mejoramiento de los componentes técnico científicos; 2) la política y estrategias de defensa judicial; y 3) el estado de la reserva técnica y de las cuentas con la red.

La Sala accederá a la información indicada en los numerales 1 y 3. La del numeral 2 no ha sido pedida y podría comprometer aspectos internos de la estrategia de defensa judicial de la EPS aludida.

En consecuencia, la Superintendencia Nacional de Salud entregará la información relativa a los planes de mejoramiento de los componentes técnico científico y al estado de la reserva técnica y de las cuentas con la red, por cuanto se trata, como

2 ARTÍCULO 61. <EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA>. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. 3 “Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son

Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.” (Destacado por la Sala).9 Exp. 250002341000202000656-00

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Recurso de Insistencia

se indicó más arriba, de asuntos que tienen relación directa o indirecta con el manejo de los recursos públicos (parafiscales) de la salud, sobre los cuales no se ha instituido reserva legal alguna.

En consecuencia, no es procedente la invocación, en este caso, de la reserva legal fundada en los papeles del comerciante.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- DECLÁRASE MAL DENEGADA la solicitud de información contenida en la petición de 3 de febrero de 2020, presentada por el señor Aníbal Rodríguez Guerrero, ante la Superintendencia Nacional de Salud.

SEGUNDO.- ORDÉNASE al Director de Medidas Especiales para Entidades

en la petición de 3 de febrero de 2020, presentada por el señor Aníbal Rodríguez Guerrero, ante la Superintendencia Nacional de Salud.

SEGUNDO.- ORDÉNASE al Director de Medidas Especiales para Entidades Administradoras de Planes de Beneficio de la Superintendencia Nacional de Salud, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, entregue la información solicitada por el señor Aníbal Rodríguez Guerrero en la petición de 3 de febrero de 2020, de la siguiente manera.

Deberá entregar la información relativa a: 1) planes de mejoramiento de los componentes técnicos y científicos y 2) estado de la reserva técnica y de las cuentas con la red de prestadores. Deberán editarse los documentos respectivos, de forma tal que no se entregue la información relacionada con la política y estrategias de defensa judicial.

TERCERO.- Comuníquese esta decisión a los señores Aníbal Rodríguez Guerrero y Henri Philippe Capmartin Salinas, Director de Medidas Especiales para Entidades Administradoras de Planes de Beneficio de la Superintendencia Nacional de Salud.

CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente sin necesidad de desglose, previas las constancias pertinentes.10 Exp. 250002341000202000656-00

Remitente: Superintendencia Nacional de Salud

Recurso de Insistencia

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado