TA CUN - 25000-23-41-000-2021-00091-00-(11-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-41-000-2021-00091-00

Solicitante: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO

Requerido: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES

Medio de Control: RECURSO DE INSISTENCIA

Asunto: RESERVA LEGAL – DENUNCIA EN

INVESTIGACIÓN TRIBUTARIA

Decide la Sala el recurso de insistencia remitido por el Jefe División de Gestión de Fiscalización para Personas Naturales y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá , escrito presentado al correo electrónico de la secretaría de la S ección Primera de esta corporación con ocasión del derecho de petición de información elevado ante dicha entidad por el señor Néstor Raúl Correa Henao.

I. ANTECEDENTES

1. El contenido específico de la petición

1. En atención de la denuncia de un tercero, a través del expediente DT20172018-001924 del 13 de diciembre de 2018 la División de Gestión de Fiscalización para Personas Naturales y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá en ejercicio de las facultades de fiscalización consagradas en los artículos 560, 684, 686, y 688 del Estatuto Tributario inició una investigación al contribuyente Néstor Raúl Correa Henao por concepto del

de Impuestos de Bogotá en ejercicio de las facultades de fiscalización consagradas en los artículos 560, 684, 686, y 688 del Estatuto Tributario inició una investigación al contribuyente Néstor Raúl Correa Henao por concepto del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2017.

1. En dicha actuación se profirió el r equerimiento especial número 322392020000016 del 1o de octubre de 2020 y se encuentra en curso comoExpediente 25000-23-41-000-2021-00091-00

Peticionario: Néstor Raúl Correa Henao Recurso de insistencia

2 pendiente la respuesta del contribuyente al citado requerimiento especial para la cual dispone hasta el 17 de febrero de 2021.

1. El 17 de diciemb re de 2020 el señor Nést or Raúl Correa Henao instauró ante el Jefe Divis ión de Gestión de Fiscalización para personas na turales y asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá un derecho de petición mediante el cual solicitó, entre otros aspectos, lo siguiente:

“PRIMERA PETICIÓN: ¿Por qué la DIAN en la segunda p ágina del expediente (sin folio), titulada “Hoja de Control Unidad Documental”, se dice que la investigación se radica con el “Número DT 2017 2018 01924”, o sea que por “denuncia de un tercero” (de allí la sigla DT), ¿pero en el expediente no aparece esa denuncia de ese tercero?

SEGUNDA PETICIÓN: ¿Puede la DIAN hacerme llegar copia de esa denuncia del tercero? (…)” (mayúscula y negrilla del texto).

¿pero en el expediente no aparece esa denuncia de ese tercero?

SEGUNDA PETICIÓN: ¿Puede la DIAN hacerme llegar copia de esa denuncia del tercero? (…)” (mayúscula y negrilla del texto).

1. El 12 de enero de 2021 mediante oficio número 1322392010004, el referido Jefe División de Gestión de Fiscalización contestó la solicitud en lo concerniente a los ordinales primero y segundo así:

“PRIMERA Y SEGUNDA PETICIÓN:

El programa por el cual se de sarrolla la investigación contenida en el expediente DT 2017 2018 001924 se denom ina en efecto Denuncia de Terceros, como se pude ver en el Auto de Apertura de la Investigación.

Efectivamente dentro del expediente administrativo tributario no aparece la denuncia, en razón a la reserva que existe sobre la misma, ya que es la manifesta ción de voluntad de un ciudadano o persona que puso en conocimiento a la autoridad administrativa tributaria una conducta posiblemente irregular , para que se adelantara la correspondiente investigación administrativa tributaria. No es posible hacerle llegar copia de la denuncia, pues existe reserva sobre la misma.

Por o tra parte, existe la obligación de las personas de denunciar presuntos hechos , conductas o comportamientos irregulares ante las autoridades competentes. Dicha obligación, tiene su sustento en los deberes constitucionales que tienen los ciudadanos de colaborar con la administración de justicia y obrar conforme al Principio de Solidaridad.

Es deber del Estado asegurar la protección de los denunciantes y si las autoridades competentes incumpl en esta obligación, el ordenamiento jurídico contempla los mecanismos apropiados para

Solidaridad.

Es deber del Estado asegurar la protección de los denunciantes y si las autoridades competentes incumpl en esta obligación, el ordenamiento jurídico contempla los mecanismos apropiados para exigirles la correspondiente responsabilidad, con lo cual se garantiza la efectividad de dicho deber.Expediente 25000-23-41-000-2021-00091-00

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3 Es decir, la autoridad administrativa tributaria, esta obliga a cu mplir con los debere s constitucionales que tienen los c iudadanos de colaborar con la administración y obrar conforme al Principio de Solidaridad (…)” (Se destaca).

1. A través del escrito de 14 de enero de 2021 el contribuyente investigado insistió en la petición manifestando lo siguiente:

“(…) En tercer lugar, no es cierto que la DIAN no pueda darme copia de la “denuncia de terceros” (DT) que se interpuso contra mí y que d io origen a este expediente. En palabras suyas: “Efectivamente dentro del expedie nte administrativo tributario no aparece la denuncia, en razón a la reserva que existe sobre la misma”.

Con todo respeto, ello no es cierto.

Me da pena recordarle que el nombr e concreto de un denunciante no es reservado ni tampoco es reservado su cargo concreto y, en to do caso, una pe rsona investigada tiene derecho a conocer la denuncia en su contra . Lo contrario sería un juicio oculto, clandestino y medieval, que recuerda a la Inquisición. El mínimo derecho de un procesado es conocer de qué

concreto y, en to do caso, una pe rsona investigada tiene derecho a conocer la denuncia en su contra . Lo contrario sería un juicio oculto, clandestino y medieval, que recuerda a la Inquisición. El mínimo derecho de un procesado es conocer de qué se le acusa. (…)”. (Se resalta).

2. Envío del recurso por la DIAN

Por esc rito presentado al co rreo electrónico de la secretaría de la Sección Primera de esta corporación por el Jefe División de Gestión de Fiscalización para Personas Naturales y Asimiladas (A) Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá remitió la actuación al tribunal con el pr opósito de que se des ate el recurso de insistencia reiterando las razones por las cu ales negó la información solicitada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El derecho de acceso a la información y a los documentos públicos

1. El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta en los siguientes términos:Expediente 25000-23-41-000-2021-00091-00

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4 “Todas las personas tienen de recho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

“El secreto profesional es inviolable”. (negrillas adicionales de la Sala).

1. En primer lug ar, advierte la Sala que en atención a la fecha en que fue presentada la petición de la información y documentos lo mismo que por la fecha en la que fue interpuesto el recurso de insistencia objeto del análisis la

1. En primer lug ar, advierte la Sala que en atención a la fecha en que fue presentada la petición de la información y documentos lo mismo que por la fecha en la que fue interpuesto el recurso de insistencia objeto del análisis la normatividad legal aplicable en el present e asunto es la contenida en la Ley 1755 de 2015 que sustituyó los artículos 13 a 33 de la Pa rte Primera de la Ley 1437 de 2011.

1. El artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener co pia de los mismos, es un derech o reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política.

1. La reglamentación sobre la reserva de los documentos se encuentra contenida en los artículos 24 a 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1 y en los artículos 2, 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, normas estas que establecen que solo tendrán carácter reservado las informaciones y docume ntos expresamente sometidos a esa calidad por l a Constitución o la ley, y en especial aquellos protegidos por el secreto comercial o industrial, los relacionados c on la defensa o se guridad nacional, los amparados en el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas y los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación.

1. En consecuencia d e acuerdo con las normas citad as la regla general

operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación.

1. En consecuencia d e acuerdo con las normas citad as la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y la excepción a dicho precepto es la reserv a que en determinadas circunstancias imponga la ley.

1 Estas normas corresponden a la subrogación que se realizó mediante Ley 1755 de 2015.Expediente 25000-23-41-000-2021-00091-00

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5 Corresponde entonces a l legislador el señalamiento preciso y concret o de aquellos documentos que deben estar amparados por reserva lo que excluye lógicamente que las limitaciones a la regla de la public idad puedan ser impuestas por autoridades diferentes, en otros términos, la reserva que se predique de lo s documentos públ icos debe tener carácter legal o constitucional directa.

Reitera la Sala que por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición la consagración legal debe ser expresa, por ende, su a plicación es taxativa y sobre l a base de una interpretación restrictiva pues solo de esta forma se instrumenta y garantiza la protección efectiva de tan elevados derechos que, por mandato del artículo 2 constitucional constituye fin primario del Estado.

1. Para el ev ento en que la adm inistración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos el artículo 26 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

1. Para el ev ento en que la adm inistración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos el artículo 26 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el pet icionario puede insistir en su pretensión, caso este en el que corresponde al tribunal administrativo co n jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos decidir si accede o no a la solicitud presentada si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del distrito capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales.

1. Es claro que para que sea procedente el recurso de insistencia se deben cumplir cuatro requisitos esenciales, a saber: a) que se solicite la consulta o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas, b) que la petición sea negada total o parcialmente mediante acto debidamente motivado en el que se deben indicar las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o razon es de defensa o seguridad nacional que impiden la entrega de la misma, c) qu e ante tal decisión el peticionario insista en la solicitud, y d) la remisión de la actuación por parte del respectivo funcionario.

En ese context o la norma ci tada es clara en determinar que solamente en el caso de que sea negada la información solicitada por razones de reserva legal o constitucional con indicación de las respectivas normas jurídicas de respaldo elExpediente 25000-23-41-000-2021-00091-00

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constitucional con indicación de las respectivas normas jurídicas de respaldo elExpediente 25000-23-41-000-2021-00091-00

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6 interesado podrá insistir en que se le permita el acceso a la misma, evento en el cual corresponderá al tribunal administrativo donde reposen los documentos o la información decidir si debe accederse o no a la petición.

2. El caso concreto

1. En el asunto sub examine la División de Ges tión de Fisca lización para Personas Naturales y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá negó al señor Néstor Raúl Correa Henao el acceso de la información con fundamento en lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 190 de 1995, norma

que prevé lo siguiente:

“Artículo 33.- Harán parte de la reserva las investigaciones preliminares, los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuraduría General de la N ación y demás órganos de control dentro de los procesos disciplinarios y de responsab ilidad fiscal, lo mismo que los respe ctivos descargos; los fallos serán públicos

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de que el investigado tenga acceso a la investigación, desde los preliminares (…)”. (Se destaca)

1. El objeto de la restricción del suministro de información está relacionado con aspectos relevantes de la identidad de los denunciantes como un instrumento efectivo para lograr la protección de las vidas e integridad física de estas personas, por lo que es aplicable en los procesos penales, disciplinarios y de responsabilidad fiscal.

aspectos relevantes de la identidad de los denunciantes como un instrumento efectivo para lograr la protección de las vidas e integridad física de estas personas, por lo que es aplicable en los procesos penales, disciplinarios y de responsabilidad fiscal.

1. Por tal motivo en c asos relacionados con la información contenida en los libros manejados por la Policía Nacional , especialmente con la posible afectación de datos de denunciantes en las actividades de inteligencia y contra inteligencia adelantada por la gendarmería , el Consejo de Estado 2 ha encontrado que su reserva es ajustada a la ley.

1. En el caso sub examine la norma nada señala frente a l as investigaciones que se adelanten en el marco de procesos tributarios, la DIAN debía motivarla, es decir, justificar porqué de accederse a la entrega de la denuncia y de los

2 Sección Segunda, Subsección B, Sala de lo Conte ncioso Administrat ivo, Cons ejo de Estado.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés , sentencia del 7 de octubre de 2020 , radicación 11001-0315-000-2020-03206-01(AC).Expediente 25000-23-41-000-2021-00091-00

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7 datos en ella consignados se advertía la existencia de algún ries go real y probable de daño a la vida e integridad física de las personas o persona denunciante ya que expresamente el legislador para esta específica materia no la consagró en la norma que citó , pues, se re itera, por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho c onstitucional fundamental de petición, la

denunciante ya que expresamente el legislador para esta específica materia no la consagró en la norma que citó , pues, se re itera, por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho c onstitucional fundamental de petición, la consagración legal debe ser expresa y su aplicación es taxativa y sobre la base de una interpretación restrictiva.

1. En ese orden se tiene que la División de Gestión de Fiscalización para Personas Naturales y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá no motivó la restricción que el señor Néstor Raúl Correa Henao tenía para acceder a la información reclamada, pues, no se explicó en su caso la existencia de algún riesgo real y probable de daño a la vida e integridad física de las personas o persona denunciante, solo se partió de generalidades propias de procesos penales, disciplinarios y fiscales pero que el legislador no estableció para asuntos tributarios; es más, a ún en la hipótesis de la necesidad o de un deber legal -si lo h ubierede preservar la identidad del denunciante o quejoso bien puede guardarse el anonimato de este pero no el contenido de la denuncia o de la queja porque de lo contrario se ate ntaría grave e inj ustificadamente contra los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, defensa y contradicción que le asisten al denunciado o querellado por no serle oponible la cl áusula de reserva debido a que se trata de la persona directa mente concernida y afectada con la respectiva actuación administrativa, el derecho a la defensa debe respetarse y garantizarse de modo integral, real y desde el primer momento de la actuación y sin cortapisas, no es posible ejercer una defensa “a

concernida y afectada con la respectiva actuación administrativa, el derecho a la defensa debe respetarse y garantizarse de modo integral, real y desde el primer momento de la actuación y sin cortapisas, no es posible ejercer una defensa “a ciegas” o con des conocimiento del contenido y los fundamentos de l a queja o denuncia que haya dado lugar al inicio o a la apertura de la respectiva actuación administrativa, en este caso, a cargo de la DIAN.

1. Así las cosas, se impone acceder a la petición de información elevada por el señor Néstor Raúl Correa Henao, en consecuencia se ordenará a la División de Gestión de Fiscalización para Personas Naturales y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión expida copia de la denuncia que dio origen a la investigación iniciada por la enti dad en contra el peticionario, y si existen razones objetivas, válidas y suficientes para reservar laExpediente 25000-23-41-000-2021-00091-00

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8 identidad del quejoso que dio origen a la actuación administrativa deberá omitirse ese solo preciso dato, de lo contrario la información deberá ser integral.

Por lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIV O DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en no mbre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1°) Accédese a la solicitud de información requerida por el señor Néstor Raúl

la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1°) Accédese a la solicitud de información requerida por el señor Néstor Raúl Correa Henao , en consecuen cia ordénase a la División de Gestión de Fiscalización para Personas Naturales y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogo tá que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión expida copia de la denuncia o queja que dio origen a la actuación administrativa iniciada por la entidad en contra del peticionario Néstor Raúl Correa Henao, y si en es te caso concreto existen razones objetiv as, válida s y suficientes que hagan necesario reservar la identidad del quejoso que dio origen a la actuación administrativa deber á omitirse ese solo prec iso da to, con el deber de la autoridad requerida de justificar y explicitar tal situación.

2°) Notifíquese esta de cisión personalmente al peticionario y a la entidad requerida vía electrónica en aplicación de lo dispuesto en los artículos 2 y 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020 a los siguientes cor reos electr ónicos: “nrc100@outlook.com”; “defensoria@dian.gov.co” .Expediente 25000-23-41-000-2021-00091-00

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9 3º) Cumplido lo anter ior, previas las constancias secretariales de rigor por Secretaría archívese el expediente

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Recurso de insistencia

9 3º) Cumplido lo anter ior, previas las constancias secretariales de rigor por Secretaría archívese el expediente

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado