TA CUN - 25000-23-41-000-2021-00305-00-(20-04-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2021-04-048 RI

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: RECURSO DE INSISTENCIA RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2021-00305-00

PETICIONARIO: LUIS FELIPE ARANZALEZ BRAVO ENTIDAD: ECOPETROL S.A TEMA: Reserva información contractual

ECOPETROL.

Magistrado ponente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Visto el informe secretarial que antecede, procede la Sala a pron unciarse sobre el recurso de insistencia impetrado.

I. ANTECEDENTES

El se ñor LUIS FELIPE ARANZALEZ BRAVO presentó solicitud de información ante ECOPETROL S.A respecto de l m étodo de elección N° 4002788, puntualmente requirió copia de la oferta y en general todos los documentos presentados por la empresa RHEMA INTERNACIONAL S.A.S., identificada con NIT. 830.081.824-1, para resultar contratista o adjudicataria del Método de Elección No. 4002788 cuyo objeto es la “construcción de obras civiles, eléctricas, mecánicas e instrumentación requeridas por ECOPETROL y su grupo empresarial para la vigencia 2017-2020 con opción de dos años”.

Lo anterior, indicando que la información la requer ía con el propósito de efectuar revisión del proceso, el cual a su juicio pres entó anomalías en su adjudicación.

grupo empresarial para la vigencia 2017-2020 con opción de dos años”.

Lo anterior, indicando que la información la requer ía con el propósito de efectuar revisión del proceso, el cual a su juicio pres entó anomalías en su adjudicación.

En respuesta a dicha solicitud, ECOPETROL a través de comunicación del 11 de diciembre de 2020 informó al peticionario que no era posible brindar la información requerida por tratarse de datos reservados.

En virtud de lo anterior, el señor ARANZ ALEZ BRAVO presentó recurso de insistencia refiriendo que contrario a lo mani festado por la empresa accionada, se trata de un proceso de contratación estatal que imp lica un interés público y la satisfacción de un conjunto de principios y valores como el de publicidad y transparencia, que no se excluyen por tratarse de una sociedad de economía mixta.

II. TRÁMITE SURTIDO

Ante la negativa de ECOPETROL el peticionario presentó recurso de insistencia y, en consecuencia, la auto ridad puso en conocimiento de esta Corporación el asunto para su trámite.Exp. No. 2021-00305

Peticionario: Luis Felipe Aranzalez

Recurso de Insistencia

Sentencia

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Para resolver, la Sala hace las siguientes:

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

El Tribu nal es comp etente para resolver el recurso de i nsistencia de la referencia con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, p or la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sust ituyó el Título II del Código de Proc edimiento Administrat ivo y de lo Contencioso

referencia con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, p or la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sust ituyó el Título II del Código de Proc edimiento Administrat ivo y de lo Contencioso Administrativo, como qu iera que ECOPETROL S.A es una s ociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía.

2. Legitimación.

Las partes están legitimadas y con interés, da do que existe identidad en la relación sustancial establecida entre ellas con ocas ión de la presunta reserva que cobija lo s documentos que reposan en poder de la autoridad pública cuyo acceso pretende el peticionario.

3. Procedencia del Recurso de Insistencia.

La regula ción general sobre la p rocedencia y trámite del recurs o de insistencia se encuentra prev ista en la Ley 1755 d e 2015 “por la cual se reguló el dere cho fundamental de petición y se sustituyó un t ítulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten cioso Administrativo” que entró en vigencia a partir d el primero (1º) de julio del año dos mil quince (2015).

Ahora bien, para el evento en que l a administración niegue la consulta o la expedición de copias de documentos, aduciendo razones de reserva legal, el artículo 24 de la citada Ley 1755 de 2015, previ ó que el peticionario puede insistir en su pretensión.

En lo atinente a las restricciones al derecho fundamental a la información, la H. Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

“(…) el acceso a la información encuentra su limitación, entre otros, en los

insistir en su pretensión.

En lo atinente a las restricciones al derecho fundamental a la información, la H. Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

“(…) el acceso a la información encuentra su limitación, entre otros, en los derechos a la intimidad y al habeas data. Para resolver las tensiones que se presentan entre estas garantías fundamentales, la juri sprudencia de la Corte Constitucional y las Leyes Estatutarias 1266 de 2008, y 1581 de 2012 han caracterizado distintos tipos de información.

Una primera tipología distingue entre la información personal y l a impersonal. De conformidad con el literal c del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, el dato personal es “[c]ualquier (sic) información vinculada o que pueda asoci arse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;

Además, una segunda t ipología, dirigida a clasificar la información desde un punto de vista cualitativo, en función de su publicidad y la posibilidad legalExp. No. 2021-00305

Peticionario: Luis Felipe Aranzalez

Recurso de Insistencia Sentencia 3 de acceder a la misma, clasif ica la información en (i) pública o de dominio público, (ii) semiprivada, (iii) privada, y (iv) reservada o secreta.

La información pública es aquella que, según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obteni da y ofrecida sin reserva algun a y sin importar si se trata de in formación general, pr ivada o personal . Se trata por ejempl o de los documentos públicos, las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, los datos so bre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Este tipo de información se puede solicitar

por ejempl o de los documentos públicos, las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, los datos so bre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Este tipo de información se puede solicitar por cualquier persona de manera directa y no existe el deber de satisfacer algún requisito para obtenerla.

La información semiprivada , refiere a los datos que versan sobre información personal o imperso nal que no está comprendida en la regla general anterior, porque para su acceso y conocimien to presenta un grado mínimo de limitación, de t al forma que sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funci ones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las e ntidades de la seguridad social y al comportamiento financiero de las personas.

La información privada , es aquella que por versar sobre información personal y por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de lo s libros de los comerci antes, los documentos privados, las his torias clínicas, y la info rmación extraída a pa rtir de la inspección del domicilio.

La información reservada , versa sobre informa ción personal y guarda estrecha relación con los d erechos fundamentales del titular a la dignidad, a la intimidad y a la libertad, motivo por el cual s e encuentra reservada a su órbita exclusiva y ‘(…) no pued e siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. C abría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles” o relacionados con la ideología, la inclina ción sexual, los hábitos de la

autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. C abría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles” o relacionados con la ideología, la inclina ción sexual, los hábitos de la persona, etc.’

La anterior tipología permite delimitar la información que se puede publicar en desarrollo del der echo fundamental a la i nformación y aquella que, por mandato c onstitucional, no puede se r revelada, porque de hacerlo se transgredirían los derechos a la intimidad y al habeas data.

En la sentencia T-161 de 2011 , la Corte estableció que resp ecto de documentos públicos que cont engan información personal priv ada y semiprivada, el derecho al acceso a documentos se ejerce de manera indirecta, por cond ucto de las autoridades administrativas o judic iales y dentro de los procedimientos respectivos, y sólo los do cumentos públicos que c ontengan información personal p ública p ueden s er objeto de libre acceso”1 (negrillas fuera de texto).

Conforme a la directriz jurisprudencial en cita, la información se encuentra clasificada en consideración al nivel de restricción que pese sobre la misma de lo cual dependerá su acceso a los p eticionarios, teniendo en cuenta la

1 H. Corte Constitucional. Sentencia T-828 del cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014).Exp. No. 2021-00305

Peticionario: Luis Felipe Aranzalez

Recurso de Insistencia Sentencia 4 afectación de los derechos fundamentales del tit ular a la dignidad, la libertad y la intimidad.

Por su parte, de un análisis detallado del artíc ulo 13 de la Convención

Recurso de Insistencia Sentencia 4 afectación de los derechos fundamentales del tit ular a la dignidad, la libertad y la intimidad.

Por su parte, de un análisis detallado del artíc ulo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se desprende que las limitaciones al derecho a la información deben ser excepcionales en una sociedad democrática donde se haga efectivo el interés público, por lo que deben ser (i) adecuadas para su o bjetivo, (ii) proporcionales y (iii) su interferencia en el goce del derecho debe ser mínima, de ahí que si se pretende acceder ella debe realizarse un test en el que se ponderen dichos criterios.

4. Problema jurídico

Con base en la situación fáctica, los argumentos planteados en el escrito del recurso y en la decisión ad optada por ECOPETROL S.A le corresponde a la Sala determinar si los documentos solicitados g ozan de reserva legal y, en consecuencia, si es viable acceder a la solicitud elevada por el recurrente.

5. Resolución del problema jurídico y el caso concreto.

El se ñor LUIS FELIPE ARANZALEZ BRAVO presentó solicitud de información ante ECOPETROL S.A respecto de l m étodo de elección N° 4002788, puntualmente requirió copia de la oferta y en general todos los documentos presentados por la empresa RHEMA INTERNACIONAL S.A.S., identificada con NIT. 830.081.824 -1, para resultar contratista o adjudicataria del Método de Elección No. 4002788 cuyo objeto es la “construcción de obras civiles, eléctricas, mecánicas e instrumentación

identificada con NIT. 830.081.824 -1, para resultar contratista o adjudicataria del Método de Elección No. 4002788 cuyo objeto es la “construcción de obras civiles, eléctricas, mecánicas e instrumentación requeridas por ECOPETROL y su grupo empresarial para la vigencia 20172020 con opción de dos años”.

En respuesta a dicha solicitud, ECOPETROL a través de comunicación del 11 de diciembre de 2020 informó al peticionario que no era posible brindar la información requerida, teniendo en cuenta que el régimen de contratación de ECOPETROL S.A es el de derecho p rivado y por ende está sujeto a confidencialidad para la protección de intereses empresariales de particulares, siendo en todo caso au ditables los documentos con tractuales por las autoridades competentes.

Enuncia que dentro de la documen tación aportada por la empres a RHEMA INTERNACIONAL S .A.S se incluyen aquellos relacionados con los libros y papeles del comerciante cuya reserva esta contemplada en el artículo 61 del Código de Comercio , además de datos estratégicos de la empre sa propios de su gestión empresarial en términos de cantidad, precio y calidad por lo que no es posible brindar acceso a personas diferentes a su propietario.

De otra parte, arguye que la r eserva se refuerza por la naturaleza de la información del método de elección, que contiene los criterios de selección de los oferentes y de evaluación de ofertas, que son herramien tas no divulgables de la compañía en la medida en que se concreta objetivamente la estrategia empresarial en relación con adquisición de bienes y servicios.Exp. No. 2021-00305

Peticionario: Luis Felipe Aranzalez

divulgables de la compañía en la medida en que se concreta objetivamente la estrategia empresarial en relación con adquisición de bienes y servicios.Exp. No. 2021-00305

Peticionario: Luis Felipe Aranzalez

Recurso de Insistencia

Sentencia

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Así las cosas, las norm as en que tiene sustent o la decisión negativa de ECOPETROL, son el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006 , el artículo 6 1 del Código de Comercio y el numeral 6° del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, cuyo tenor literal disponen lo siguiente:

“Ley 1118 de 2006 Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones.

“ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN APLICABLE A ECOPETROL S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.”

“Decreto 410 de 1971 Por el cual se expide el Código de Comercio.

ARTÍCULO 61. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere

personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigi lancia o auditoría en las mismas.”

“Ley 1755 del 2015 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

ARTÍCULO 24. INFORMACIONES Y DO CUMENTOS RESERVADOS . Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: (…)

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial (…)”

Invocadas estas disposiciones, ECOPETROL expone que la información solicitada es reservada en tanto contiene : i) datos de libros y papeles del comerciante de la empres a RHEMA INTERNACIONAL S .A.S, así como información comercial relacionada con datos estratégicos de la empre sa propios de su gestión en términos de c antidad, precio y calidad y ii) criterios de selección de los oferentes y de evaluación de ofertas de ECOPETROL, los cuales no son herramientas divulgables, en la medida en que se revelaría su estrategia empresarial e n relación con adquisición de bienes y servicios.

Precisado lo ante rior, en cuanto al secreto empresarial o industrial como elemento integrant e del Régimen Común sobre Propiedad Industrial, se encuentra regulado por la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de

bienes y servicios.

Precisado lo ante rior, en cuanto al secreto empresarial o industrial como elemento integrant e del Régimen Común sobre Propiedad Industrial, se encuentra regulado por la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, que en su artículo 260 dispone:Exp. No. 2021-00305

Peticionario: Luis Felipe Aranzalez

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(…)Artículo 260. - Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, indu strial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmen te accesible por quienes se encuentran en los círculos qu e normalmente manejan la información respectiva; b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de ser vicios. (Resaltado por la Sala)

Ahora bien, se evidencia del Ma nual de Contratación de ECOPETROL2 que para la elección de contratista de bienes y servicios se emplea la estrategia dispuesta para tal fin por el Comité de Estrategia de Abastecimiento, que en el caso de la metodología basada en requisitos para competir, se basa en la

para la elección de contratista de bienes y servicios se emplea la estrategia dispuesta para tal fin por el Comité de Estrategia de Abastecimiento, que en el caso de la metodología basada en requisitos para competir, se basa en la elección del oferente con la mejor propuesta basado en factores competitivos o de negociación definidos por ECOPETROL a partir de la puja en cos tos, condiciones de aprovisionamiento, la consulta de pr ecios y condiciones del mercado, además de los resultados de asesoría interna y externa en desarrollo del método de elección.

Bajo esta pe rspectiva, le asiste razón a la sociedad ECOPETROL S.A en negar la entrega de los documentos, pues de acceder a ellos se revelaría la estrategia empresarial de la sociedad de economía mixta en relación con la adquisición de bienes y servicios , lo que implicaría igualmente dejarle en desventaja en el mercado para tal propósito.

Finalmente, se prec isa que si bie n la información solicitada se encuentra sometida a reserva, ésta no es oponible a las autoridades que ejer zan control intra o interorgánico, jurídico y político, de la actuación desplegada

por ECOPETROL S.A.

II. DECISIÓN

En mérit o de lo expuest o, el Tribuna l Administr ativo de Cundinamarca, Sección Prim era, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: TENER POR BIEN NEG ADA la solicitud de inf ormación formulada por el señor LUIS FELIPE ARANZALEZ, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

RESUELVE:

PRIMERO: TENER POR BIEN NEG ADA la solicitud de inf ormación formulada por el señor LUIS FELIPE ARANZALEZ, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

2 https://www.ecopetrol.com.co/wps/wcm/connect/3b32c96d-06ba-4ac1-920e-35d8d2070d81/manualcontratacion-ecopetrol.pdf?MOD=AJPERES&attachment=false&id=1589468028666Exp. No. 2021-00305

Peticionario: Luis Felipe Aranzalez

Recurso de Insistencia

Sentencia

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SEGUNDO: Por secreta ría comuníquese esta decisió n a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: En firme esta provide ncia y c umplido lo anterior, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado (Firmado electrónicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarc a en la plataforma SAMAI, en consecuencia , se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 199, conserva plena validez.