TA CUN - 25000-23-41-000-2021-00310-00-(20-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 250002341000202100310-00

Remitente: DEFENSORÍA DE FAMILIA DEL CENTRO ZONAL BARRIOS

UNIDOS

RECURSO DE INSISTENCIA

La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por la señora Johanna Benítez Páez, Defensora de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos.

Antecedentes

El 2 de julio de 2020, se dio apertura de proceso de restablecimiento de derechos en favor de la menor A.M.A.G., atendiendo a una solicitud de la Personería de Bogotá D.C. según la cual la madre de la menor, señora H.G.A., informó que “el progenitor consume sustancias psicoactivas, por lo que solicita se haga acuerdo de visitas con la niña, remisión del señor a proceso terapéutico.”.

En audiencia del 21 de octubre de 2020, se profirió la Resolución No. 160, mediante la cual se definió la situación jurídica de la menor A.M.A.G. y se ordenó al padre de la menor iniciar el proceso de rehabilitación correspondiente.

El 9 de febrero de 2021, la madre de la menor presentó una petición ante la Defensoría de Familia CA Barios Unidos. El contenido de la petición será abordado más adelante.

La Defensoría de Familia, mediante oficio de 4 de marzo de 2021, dio respuesta a

Defensoría de Familia CA Barios Unidos. El contenido de la petición será abordado más adelante.

La Defensoría de Familia, mediante oficio de 4 de marzo de 2021, dio respuesta a la solicitud de la peticionaria, los términos de la misma serán abordados más adelante.

La peticionaria, mediante oficio de 9 de marzo de 2021, insistió ante la Defensoría de Familia en el sentido de que le fuese entregada la información solicitada.2 Exp. 250002341000202100310-00

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Recurso de Insistencia

Consideraciones de la Sala

Competencia de la Sala para decidir

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 151, numeral 7°, de la Ley 1437 de 2011.

La Defensoría de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos es una dependencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (artículo 79, Ley 1098 de 2006); en consecuencia, por tratarse de una autoridad del orden nacional, la competencia para conocer del presente asunto radica en esta Corporación.

El recurso de insistencia.

Se encuentra previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015.

“Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o

persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.”.

La procedencia del recurso que se analiza implica la concurrencia de cinco condiciones: (i) una solicitud de información o expedición de copia de documentos3 Exp. 250002341000202100310-00

siguientes a ella.”.

La procedencia del recurso que se analiza implica la concurrencia de cinco condiciones: (i) una solicitud de información o expedición de copia de documentos3 Exp. 250002341000202100310-00

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Recurso de Insistencia

que reposen en entidades públicas; (ii) la petición respectiva debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan su entrega; (iii) que ante tal decisión, el peticionario insista en su solicitud ante la entidad; (iv) que dicha insistencia se sustente dentro del término previsto en la norma que se cita; y (v) que la autoridad respectiva envíe al Tribunal o Juez Administrativo los documentos correspondientes, para que este resuelva.

Veamos en detalle.

(i) La petición

El artículo 74 de la Constitución Política consagra el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos.

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

(…).”.

Los artículos 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, regulan los derechos de petición e información.

El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y solicitar copia de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición respectiva.

El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y solicitar copia de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición respectiva.

(ii) La negativa

Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento radican en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1°, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección del derecho a la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la4 Exp. 250002341000202100310-00

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Nación (artículo 24, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015).

La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad administrativa la que establezca la reserva.

Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.

Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.

En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración de entregar un documento o una información.

La Corte Constitucional, en la sentencia T – 511 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios pueden restringir su acceso cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.

(iii) La insistencia

En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el peticionario pueda insistir en su pretensión, caso en el cual corresponde al Tribunal o Juzgado Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos o la información, decidir si se accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).5 Exp. 250002341000202100310-00

documentos o la información, decidir si se accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).5 Exp. 250002341000202100310-00

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(iv) El término

El parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”.

(v) El envío de los documentos al Tribunal o Juzgado por parte de la oficina pública

El mismo artículo 26, ibídem, consagra la obligación a cargo del funcionario respectivo de enviar los documentos correspondientes al Tribunal o Juzgado Administrativo para que este decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Análisis del caso

La peticionaria, mediante correo de 9 de febrero de 2021, presentó una petición que contiene nueve solicitudes. La Defensoría de Familia CZ Barrios Unidos, dio respuesta el 4 de marzo de 2021.

Inconforme con algunas de las respuestas, la peticionaria insistió, en concreto, con respecto a dos solicitudes, que serán objeto de análisis por la Sala.

Resulta del caso, en primer orden, precisar que las defensorías de familia, en el marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, ejercen una función administrativa y no judicial, como lo establece el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006.

marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, ejercen una función administrativa y no judicial, como lo establece el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006.

“ARTÍCULO 99. INICIACIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> El niño, la niña o adolescente, su representante legal, la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, o cualquier persona, podrá solicitar ante el Defensor o Comisario de Familia, o en su defecto el Inspector de Policía la protección de los derechos de aquel cuando se encuentren vulnerados o amenazados.

ARTÍCULO 100. TRÁMITE. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:>

(…)

Vencido el traslado, la autoridad administrativa decretará de oficio o a solicitud de parte, las pruebas que no hayan sido ordenadas en el auto de6 Exp. 250002341000202100310-00

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apertura, que sean conducentes, útiles y pertinentes, las cuales se practicarán en audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella, de acuerdo con su naturaleza y con sujeción a las reglas del procedimiento civil vigente.

(…)

Vencido el término del traslado, mediante auto que será notificado por estado, se fijará la fecha para la audiencia de pruebas y fallo, en donde se practicarán las pruebas que no hayan sido adelantadas, se dará traslado de estas y se emitirá el fallo que en derecho corresponda.

estado, se fijará la fecha para la audiencia de pruebas y fallo, en donde se practicarán las pruebas que no hayan sido adelantadas, se dará traslado de estas y se emitirá el fallo que en derecho corresponda.

El fallo es susceptible de recurso de reposición que debe interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la misma, y para quienes no asistieron se les notificará por Estado; el recurso se interpondrá en los términos del Código General del Proceso y se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes a su formulación.

Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de los quince (15) días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su inconformidad con la decisión. El Ministerio Público lo solicitará con las expresiones de las razones en que funda su oposición.

El juez resolverá en un término no superior a veinte (20) días, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso.

En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial.

Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad

menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial.

Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.

El juez resolverá en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso, so pena que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.

Si el juez no resuelve el proceso en este término, perderá competencia para seguir conociendo del asunto, remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia que le sigue en turno y se pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura.

En los casos que la autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de Familia dentro del término señalado en este artículo, el Director Regional del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia.

(…)” (Destacado por la Sala).7 Exp. 250002341000202100310-00

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En consecuencia, por tratarse de una autoridad administrativa, es viable tramitar,

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En consecuencia, por tratarse de una autoridad administrativa, es viable tramitar, bajo el presente recurso de insistencia, el derecho de petición de información presentado por la madre de la menor.

A continuación, se trascriben las solicitudes, las respuestas correspondientes, formuladas por la autoridad en cada caso, y las consideraciones de la Sala.

Petición respuesta Análisis de la Sala “Solicito amablemente me informe ¿Cómo es el trámite de las visitas supervisadas dentro del CZ, así como la norma que lo regula y desarrolla?” “La norma en la cual se sustenta el régimen de las visitas supervisadas, es el derecho a tener una familia y no ser separado de ella consagrado en el artículo 22 del Código de Infancia y Adolescencia, en este sentido cuando la autoridad administrativa o judicial, evidencia factores de riesgo, la visita supervisada en la mejor manera de garantizarle al menor el ejercicio de dicho derecho. (…) No existe una norma expresa sobre la regulación de las visitas supervisadas, las mismas se establecen atendiendo a cada caso en particular y realizando una interpretación sistemática de las normas de infancia y adolescencia.”. Como se observa la Defensoría de Familia dio respuesta a la información solicitada y no alegó la existencia de reserva.

En consecuencia, el recurso resulta improcedente con respecto a esta solicitud. “Remitirme copia de las

Defensoría de Familia dio respuesta a la información solicitada y no alegó la existencia de reserva.

En consecuencia, el recurso resulta improcedente con respecto a esta solicitud. “Remitirme copia de las pruebas de toxicología del papá de mi hija, así como las certificaciones de los tratamientos psicológicos y/o psiquiátricos ordenados a él iniciar, el 21 de octubre de 2021, dentro del PARD”. “Frente a las copias de la prueba de toxicología y tratamientos realizados por el señor J.C.A., debo indicarle que dichos documentos gozan de reserva legal razón por la cual no es posible entregarle las mismas sin el consentimiento del mismo. Lo anterior tiene fundamento en el artículo 34 de la Ley 23 de 1981 (…). En razón a lo anterior no es posible acceder a la entrega de dichas copias, las misma reposan en una carpeta independiente que hace parte del Historia de Atención.” Como se observa, en relación con esta solicitud sí se alegó la existencia de reserva, razón por la cual se estudiará de fondo.8 Exp. 250002341000202100310-00

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Como se indicó en el cuadro precedente, la peticionaria solicitó “Remitirme copia de las pruebas de toxicología del papá de mi hija, así como las certificaciones de los

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Como se indicó en el cuadro precedente, la peticionaria solicitó “Remitirme copia de las pruebas de toxicología del papá de mi hija, así como las certificaciones de los tratamientos psicológicos y/o psiquiátricos ordenados a él iniciar, el 21 de octubre de 2021, dentro del PARD.”.

Por su parte, la Defensoría de Familia CZ Barrios Unidos alegó la existencia de reserva con fundamento en el artículo 34 de la Ley 23 de 1981; sin embargo, la peticionaria desestima aduciendo que no pide copia de la historia clínica del padre de la menor.

El artículo 34 de la Ley 23 de 1981 “por la cual se dictan Normas en Materia de Ética Médica”, establece “La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.”.

La Sala considera lo siguiente.

El artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 señala.

“ARTÍCULO 24. INFORMACIONES Y DOCUMENTOS RESERVADOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

(…)

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los

(…)

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

(…)

PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.” (Destacado por la Sala).

Según la norma transcrita, la información contenida en la historia clínica, que afecte derechos a la intimidad y privacidad, solo puede ser entregada a terceros con autorización expresa del titular.9 Exp. 250002341000202100310-00

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Adicionalmente, cabe señalar que los datos solicitados se califican como sensibles, según lo prevé la Ley 1581 de 2012 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales.”.

“ARTÍCULO 5o. DATOS SENSIBLES. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses

como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.”.

Por tanto, como las pruebas de toxicología del padre de la menor y las certificaciones sobre los tratamientos psicológicos y/o psiquiátricos, hacen parte de la historia clínica e implican derechos a la intimidad por ser datos relativos a la salud del titular de la información, ésta tiene carácter reservado y solo puede entregarse con su autorización expresa.

Cabe señalar, sobre el particular, que según la Defensoría de Familia CZ Barrios Unidos “en diligencia de seguimiento realizada el 19 de febrero de 2021, el progenitor de la menor manifestó que no autorizaba la entrega de su información clínica” a la madre de la menor.

La Sala observa que, de acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, la menor se encuentra actualmente bajo la custodia de su madre; y que corresponderá a la Defensora de Familia adoptar las medidas pertinentes, en el marco del proceso de restablecimiento de derechos.

Conforme lo expuesto, se declarará bien denegada la entrega de la información.

Otro asunto

Teniendo en consideración la situación expuesta, esto es, que tiene relación con una medida de protección de una menor y que se encuentran de por medio sus derechos, se dispondrá mantener en reserva el expediente que corresponde al presente caso, razón por la cual sólo podrá ser consultado por la peticionaria y por

una medida de protección de una menor y que se encuentran de por medio sus derechos, se dispondrá mantener en reserva el expediente que corresponde al presente caso, razón por la cual sólo podrá ser consultado por la peticionaria y por la Defensoría de Familia CZ Barrios Unidos.10 Exp. 250002341000202100310-00

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Decisión

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- DECLÁRASE improcedente la siguiente petición, formulada por la señora H.G.A., “Solicito amablemente me informe ¿Cómo es el trámite de las visitas supervisadas dentro del CZ, así como la norma que lo regula y desarrolla?”, contenida en la solicitud de 9 de febrero de 2021, presentada por la señora H.G.A. ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos.

SEGUNDO.- DECLÁRASE BIEN DENEGADA la siguiente petición, formulada por la señora H.G.A., “Remitirme copia de las pruebas de toxicología del papá de mi hija, así como las certificaciones de los tratamientos psicológicos y/o psiquiátricos ordenados a él iniciar, el 21 de octubre de 2021, dentro del PARD”, contenida en la solicitud de 9 de febrero de 2021 presentada por la señora H.G.A. ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos.

iniciar, el 21 de octubre de 2021, dentro del PARD”, contenida en la solicitud de 9 de febrero de 2021 presentada por la señora H.G.A. ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos.

TERCERO.- Comuníquese esta decisión a las señoras H.G.A. y Johanna Benítez Páez, Defensora de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos.

CUARTO.- Ordénase la reserva del presente expediente, por lo cual solo podrá ser consultado por la peticionaria y la Defensoría de Familia CZ Barrios Unidos.

QUINTO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente sin necesidad de desglose, previas las constancias pertinentes.11 Exp. 250002341000202100310-00

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado